君合论坛 | 浅析建设工程“中介费”的效力认定问题
【摘要】最近作者在承办的案件以及在为各施工企业提供法律咨询服务的过程中，较为集中地遇到了几起建设工程项目中的“中介费”争议：建设工程项目中为发承包双方撮合合同签订（部分情形包括中间人参与施工管理）等事宜，后与其中一方或者双方就“中介费”发生争议。因该问题在建设工程行业中较为普遍、高发且具有重复性规律，只有不断将已经发生的问题进行总结分析，才能对将来的工作起到指导的作用。
【关键词】建设工程项目中介；合同无效；违法成本
一、关于建设工程项目中的“中介费”问题
建设工程项目中，因中间人的各种“介绍”而撮合发承包双方签订建设工程施工合同的情况较为常见，中间人通常也以“合作”形式与发承包双方中的一方或者双方签订“合作协议”，但事后各方就“合作协议”中约定中间人的“劳务费”、“居间费”等产生争议和纠纷的比例较高。就该类争议，在以往的司法实践中，有观点认为法律没有直接禁止，但也不被法律所倡导；有判决认为，中介人不但介绍了发承包双方签订合同，还加入了双方或一方履行合同，应当酌情考虑判决给付中间人居间费用。（（2021）粤0115民初8897号杜咨俭、广东振晟建设工程有限公司等建设工程合同纠纷案）
应当特别注意的是，如果因中间人的各种“介绍”而撮合发承包双方签订建设工程施工合同违反了《建筑法》、《招投标法》及《招投标法实施条例》等法律、行政法规强制性规定，在司法审判中被认定为合同无效、相关各方都不得因合同无效而获取额外利益的可能性较大，中间人的“居间费”、“劳务费”可能得不到支持。近年来，在司法实践中，合同各方当事人不得因合同无效而获益的观点有强化的趋势，这与国家调控、法律价值取向的变化、对行业规范和市场秩序的监管、维护社会稳定的力度等各方面因素的影响都有关。
二、法律规定
（一）《民法典》对合同无效后果的规定及理解
《民法典》**百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
对该条的理解，《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）《民法典》》一书作出了如下解释和分析：本条未规定民事法律行为不成立的法律后果。根据《民商审判会议纪要》第32条规定的精神，考虑到民事法律行为不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用《民法典》本条的规定。在确定民事法律行为不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚信原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。
（二）《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:
(一)使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;
(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:
(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;
(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标:
(一)施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上;
(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200 万元人民币以上;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100 万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
第六条 本规定自 2018 年 6 月 1 日起施行。
（三）《招投标法》的相关规定
第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第四十八条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
三、司法实践观点
（一）中间人收取高额的居间费用导致大量的工程款项被用于工程建设之外、将具备承建资质的建设单位排斥在外，扰乱了国家的正常招投标秩序，居间费不应被支持。
《人民法院案例选》总第98辑中以（2014）津高民二终字第0017号张高艳与天津市千金一诺装饰有限公司等居间合同纠纷为例评论：“……对此，本文认为，近年来随着社会经济的发展，环境污染日趋严重，环境治理已成为备受社会各界广泛关注的民心工程。本案涉诉污水处理工程总造价3340万元，张高艳与千金一诺公司签订的居间费用高达899.5万元，大量的工程款项被用于主体工程建设之外。同时张高艳的居间行为将具备承建资质的建设单位排斥在外，扰乱了国家的正常招投标秩序，使招投标制度形同虚设。在招投标程序流于形式，工程实际建设方不具备工程建设资质，大量的工程款又无法用于工程主体建设的情况下，工程质量难以保证。近年来因工程质量问题造成的安全事故和安全隐患被媒体频频曝光，但受巨大利益驱使，仍有人铤而走险。对于此类违反社会公共利益的居间行为，司法不但应作出否定性的评判，更应从根本上剔除其利益存在的空间。司法的规范和引导作用在于通过法律的适用，让人们知道什么是应该做的，什么是不应该做的，并告知人们行为的法律后果。如果在司法过程中对此种居间行为酌情给予补偿，就在一定程度上降低其违法成本，甚至违法成本为零，那么违法者就会存有侥幸心理，这将无益于杜绝此类行为的再次发生。只有充分发挥司法的规范和指引作用，让那些违法者在法律面前无利可图，甚至要付出巨大的代价，才能达到引导居间行为合法有序进行以促进交易、繁荣市场的立法和司法目的。”
（二）中间人介绍发承包人签订合同违反招投标法的规定，但被介绍方（承包人）通过履行合同实际获益，法院酌情判决支持中间人部分居间费。
在（2021）粤0115民初8897号杜咨俭、广东振晟建设工程有限公司等建设工程合同纠纷一案中，法院对建设工程项目中的中介服务费认定和评述如下：“其三，中介服务费是否应当返还的问题。首先，根据《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。虽然目前我国法律并未禁止在建设工程合同中提供中介服务，但是涉案工程为政府招标的公共工程，振晟公司在中标后却在蔡晓雄的介绍下，将涉案工程转包给没有施工资质的原告施工，故蔡晓雄提供的中介服务并不为法律所倡导。其次，原告经过蔡晓雄的中介服务承揽了涉案工程，且涉案工程已经竣工验收并结算，原告实际上取得了收益，故原告要求退还该费用没有依据。最后，虽然原告在与振晟公司签订合同时便支付了中介服务费用，但如前所述，蔡晓雄的行为本身不为法律所提倡，且涉案工程本身属于微利行业，而蔡晓雄收取了高达工程总价款8.17％的中介服务费用，存在利益失衡的情况，有违公平。故本院对中介服务费用酌减为合同总金额的5％计算即46168元（923366.02x5％），超出的部分29232元（75400-46168）应当予以返还。”
（三）正在审理中的案例：中间人在诉讼中仅以“合作协议”举证，拟证明自身的中介行为和应当获取“中介费”，并强调其进行了介绍，并无其他参与工程管理、施工、协调双方办理签证、结算等劳务付出，法院将如何认定中间人是否应获得居间费？
作者认为，在具体个案中，法院需要逐层审查中间人撮合发承包人双方签订的施工合同是否存在违反法律、行政法规强制性规定甚至是涉嫌犯罪的情形；中间人介绍的发承包双方履行合同的情况以及获益情况；中间人应获得的费用金额的比例等等综合进行判断，无法一概而论。因建设工程涉及公共利益，国家以法律强制力对行业的监管和约束较强，建设工程中的中介行为无法完全以平等民事主体间的权利义务来调整，而是必须将其规范在法律、行政法规的强制性规定及政策文件的调节范围中。
2022年7月18日，国家发展改革委等部门联合发布《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）,《意见》明确提出：“对于当前招标投标市场还存在不少突出问题，招标人主体责任落实不到位，各类不合理限制和隐性壁垒尚未完全消除，规避招标、虚假招标、围标串标、有关部门及领导干部插手干预等违法行为仍然易发高发，招标代理服务水平参差不齐，一些评标专家不公正、不专业，导致部分项目中标结果不符合实际需求或者实施效果不佳，制约了招标投标制度竞争择优功能的发挥。为全面贯彻党的十九大和十九届历次全会精神，按照第十九届中央纪委第六次全会、国务院第五次廉政工作会议部署，现就严格执行招标投标法规制度、进一步规范招标投标各方主体行为提出以下意见：……二、坚决打击遏制违法投标和不诚信履约行为（十）严格规范投标和履约行为。投标人应当严格遵守有关法律法规和行业标准规范，依法诚信参加投标，自觉维护公平竞争秩序。……中标人不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，不按照招标文件要求提交履约保证金或履约保函，或者将中标项目转包、违法分包。”
该《意见》将于2022年9月1日生效，其中对于中标人不得将中标项目转包、违法分包再次进行了强调，而大多数中间人“介绍”建设工程项目的行为会导致转包和违法分包；就算在具体个案中被认定不存在违法分包，司法机关也必须考量中间人收取“中介费”是否客观上造成了发包人支付的工程款中大量用于了工程建设之外、判决支持中间人收取“中介费”是否违反了廉政要求等，最终结果是否能达到中间人对收取“中介费”的期待，不能简单做“是”、“否”的回答。
作为律师在对客户进行咨询、法律分析及指导时，还应注意该特别提醒：若中间人撮合发承包人双方签订的施工合同存在违反法律、行政法规强制性规定甚至是涉嫌犯罪的情形，法院在审理中可依职权将相关各方移送对应的机关进行处理，如违法转包分包被法院移送行政机关处罚；如涉嫌行贿受贿、串标被移送公安机关侦查等。另政府采购、国资建设的项目在进行审计时若被审计机关发现中标后合同经中间人介绍进行了转包或者违法分包、相关人员违反廉政要求等情形，一旦被记入审计报告，相关人员还可能面临被追责的风险。
作者简介：郑筱珺，四川君合律师事务所合伙人律师，本所房地产与建设工程法律事务部副部长，成都建筑业协会法律专委会副主任，专业领域：建设工程合同纠纷。
责任编辑：熊永林