关于协议出让“国有土地使用权”的缔约风险及效力分析

四川君合律师事务所   张传蓉

在我国行政机构序列中，并没有开发区管理委员会这样一个机构。但伴随着全国各地出现的开发区热，开发区管理委员会这种特殊的机构应运而生，并在对外开放、办事效率、改革实验和招商引资等领域形成了一套比较完整的运行机制。开发区管理委员会不仅负责招商引资，而且其通常被认定为政府的派出机构，行使着政府机构才能行使的权力，尤其是因开发区管委会法律地位的模糊，实践中其直接扮演国有土地使用权出让主体。律师认为该种国有土地出让方式在实践中效益与争议并存，律师就开发区管委会出让土地使用权的效力及风险规避进行如下论述

一、开发区管委会出让土地使用权的效力

（一）开发区管委会法律地位及缔约资格认定

根据《城市房地产管理法》和《土地管理法》的相关规定，国有土地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）的出让方只能是土地所在地市、县人民政府国土资源管理部门，故开发区管委会不具备土地使用权出让的主体资格，其签订的国有土地使用权出让合同无效。而2005年8月1日最高院发布施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，以该解释施行时间为界限，开发区管委会于2005年8月1日前作为出让方与投资人订立的土地使用权出让合同，并不当然无效，而是效力待定，在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，认定合同有效；而2005年8月1日后开发区管委会签订的土地使用权出让合同当然无效。

（二）该类纠纷的性质问题分析

根据《土地管理法》第二条、《城市房地产管理法》第三条和第十三条、《物权法》第一百三十七条以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条的规定，国家作为国有土地所有权人，有权与投资人签定出让合同将土地使用权出让，约定土地使用权期限和相应价款。土地使用权出让可以采取招标、拍卖、挂牌或者双方协议四种方式，但是经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，必须实行“招拍挂”方式出让，不得通过协议方式出让。关于出让合同的性质，《最高人民法院关于处理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）明确将“出让合同”纳入民事诉讼受案范围。同时2004年8月18日，全国人大法工委给最高法就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是行政争议问题的复函中称：“现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”因此，法院以往将“出让合同”一般作为民事案件处理，将出让合同定义为民事合同，按照《合同法》以及民事法律、法规处理，此种做法解决了招商引资合同纠纷的突破方式。

二、国土资源管理部门在签订“国有土地使用权出让合同”应注意的风险规避

（一）细化出让方的政策扶持

首先可为扶持政策设置前提条件，明确投资人的税务落户义务、以及税务标准。其中税务落户义务及纳税地域限制时间一般为“十年”，但具体年限可视情况予以延长；税务标准即明确约定投资人的年纳税金额。

其次应明确约定纳税不达标的出让方权利，包括但不限于解除合同、暂停政策扶持、追索已扶持部分优惠待遇等。 

（二）就履约不能时候的处理方式即出让方单方解除合同的权利予以明确约定

我们认为，投资人履约不能时，出让人为最大限度规避损失和最大限度获得收益，最好的解决方式是保留出让人的合同解除权，设置在下述情形下的解除权，较为合理：

1、分期供地。即约定税务或其他准入条件不达标时，出让方有权不予开展后期供地，而同时，纳税标准不达标，还可参照前述约定税务不达标的合同解除权，给予出让人行使税务不达标的合同解除权空间。

2、不可抗力。合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，一般包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱三方面。

3、政府政策。不可抗力本身已然包括政府行为，如征收、征用，但部门规章等政策文件在实践中是否足以被为不可抗力，争议非常大，据此我们认为仍然需单独就政府政策行为予以提前约定，才可最大限度保障出让人的解除权。

三、对投资人履约不能时的处置方式

除将上述履约不能的实现予以提前规避之外，签约后仍应妥善处置如下问题：

1、投资人经营困难被并购、破产、重组。投资人因经营困难导致无法履约，达不到税务要求甚至经营困难导致企业破产等，在投资人已交付土地出让使用金的情况下，该地块作为投资人的资产，会面临被合法拍卖、处置，该种情形在出让合同中无法规避。

2、投资人经营正常，予以商业并购的，根据公司法规定，收购方将承继被并购方（投资人）的权利义务，并向出让方履约。因此若被并购之后的“新投资人”仍无法达到出让合同约定条件的，作为投资人仍可以向其主张权利。