浅析派遣员工在招聘、业务培训、业务考核方面可能存在的法律风险
【摘要】在日常用人过程中，存在三种主要的用工形式，主要为：①用人单位与劳动者直接建立的劳动关系；②由劳务派遣公司将员工派遣至用工单位的劳务派遣方式；③公司将部分业务或者工作内容包给其他公司的劳务外包的工作模式。三种不同的用工形式会产生不同的法律后果，而实务中存在风险较多的用工形式 主要是在劳务派遣与“假外包真派遣 ”，笔者就用人单位、用工单位在派遣员工在招聘、业务培训、业务考核方面可能存在的法律风险进行浅要分析，相应观点仅供大家参考。
【关键词】劳务派遣；劳务外包；“假外包真派遣 ”
一、劳务派遣的定义及主要特征
劳务派遣是指派遣单位与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派遣劳动者在用工单位的管理下提供劳动，派遣单位从用工单位处获得派遣费，并向受派劳动者支付报酬的一种特殊用工形式。
劳务派遣形式下，用工单位对派遣员工负有直接的管理责任，用工单位的各种规章制度直接适用于派遣用工，派遣员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。
根据《劳务派遣暂行规定》第四条规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10% ”，用人单位采取劳务派遣的模式，则需考虑**被派遣劳动者的数量是否能够满足用人单位的需求。
二、劳务外包的定义及主要特征
劳务外包系发包单位把部分业务或工作内容发包给承包单位，由承包单位按照合同约定完成任务并获取相应报酬的业务模式。
劳务外包的表现形式是“单位与单位 ”而非“单位与个人 ”，发包单位与承包单位之间是基于承揽关系；承包单位与劳动者之间是劳动关系，承包单位组织、管理、安排劳动者完成工作任务，向劳动者发放劳动报酬；发包单位与完成实际工作的劳动者之间既不存在劳动关系，也不存在管理、被管理的关系。
劳务外包对工作岗位没有特殊的限定和要求，因此，若用人单位拟采购劳务外包服务，需符合劳务外包的基本条件，受《中华人民共和国民法典》及相应法律法规约束，除了由承包方向发包方支付外包费，按照劳务外包合同的约定承担相应外包服务合同义务外，此种模式下，最核心的是由承包方直接对劳动者行使指挥命令权，直接安排劳动者的工作时间、休息时间、工作岗位、工作内容，发放工资，缴纳社保、公积金等，发包方对劳动者不能进行直接管理，发包方仅对承包方提供的服务进行考核。
三、假外包真派遣的定义及主要特征
所谓的“假外包真派遣”即“借用劳务外包之名，行劳务派遣之实 ”，是指名义上将部分业务“外包 ”出去，但实际上仍然按劳务派遣的相关规则进行用工的行为。
四、招聘派遣员工时存在的风险
（一）在招聘阶段的风险
首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款 ”的规定，经营劳务派遣的公司、企业应当具有劳务派遣的相关资质，否则会受到相关的行政处罚。
其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 ”之规定，劳务派遣形式下，用工单位对派遣员工负有直接的管理责任，用工单位的各种规章制度直接适用于派遣用工，派遣员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。
因此，就对与劳动者之间签订的劳务派遣合同的内容具有较高的要求，需要根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条¹、第五十九条²，《劳务派遣暂行规定》第七条³的规定，告知派遣员工派遣的岗位、工作内容，并且在合同中明确约定与派遣相关的条款。
再次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”虽然发包方与劳动者未签订书面劳动合同，但若发包方与劳动者被认定为构成事实劳动关系，则发包方存在给付劳动者工资报酬，缴纳社保、公积金，保障相应的劳动待遇，未签劳动合同引起的支付双倍工资，解除劳动合同时经济补偿金、经济赔偿金，依据《工伤保险条例》承担相应工伤待遇责任等相应风险。
（二）在业务培训方面存在的风险
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条**款“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期 ”，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位应对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训 ”之规定，对于需要进行培训的工作岗位，用人单位、用工单位可以对员工进行必要的培训，且对于享受专项培训的员工，还可以与其订立服务期，这样保证了单位员工的稳定性。但对于处于生产作业岗位的员工，用工单位应提供适当的工作培训和安全防护，确保派遣员工明白其工作职责与安全注意事项，规避因培训不足引发的事故或法律纠纷。
（三）业务考核
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，用工单位应支付所有劳动报酬包括绩效奖金和考核福利。因此，考核标准和程序不当将可能引起劳动纠纷。
用工单位可以对员工进行绩效、业务考核，但在设定考核标准时，应确保公平合法，并通过合法程序进行。首先，要确保绩效制度对员工具有法律约束力，就一定要经过员工的确认，或者经过民主程序制定后告知员工，以确保绩效考核制度对员工有法律上的约束力；其次，绩效制度应当合理合法，绩效制度内容应客观可量化并且有具体的考核标准，如绩效工资数额与业绩数额、数据等相对应，以彰显考核结果的准确性和公正性；最后，应当充分沟通协商与证据保留，在确定绩效考核和绩效工资前，企业应与员工进行充分沟通及协商，尽量确保员工书面认可绩效考核制度、绩效工资计算方法及结果，避免双方发生争议。
综上，为防范上述风险，劳务派遣单位和用工单位必须严格遵守《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律法规的规定，明确和维护派遣劳动者的合法权益，并合理合规经营与管理劳务派遣业务。通过合法的程序和合约确保招聘、培训和考核的实施，不仅能够保障劳动者的权利，也能够有效预防和化解法律纠纷，降低企业的法律风险。
注释
1 《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的**工资标准，向其按月支付报酬。 ”
2 《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位 （以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 ”
3 《劳务派遣暂行规定》第七条“劳务派遣协议应当载明下列内容：（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和派遣期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式； （五）社会保险费的数额和支付方式；（六）工作时间和休息休假事项；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患 病期间的相关待遇；（八）劳动安全卫生以及培训事项；（九）经济补偿等费用；（十）劳务派遣协议期限；（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（十二）违反劳务派遣协议的责任；（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
责任编辑：刘艳