善良风俗原则在家事审判实务中的适用

善良风俗原则在家事审判实务中的适用

         ------以306篇裁判文书为样本

作者：褚立宁 李凤梅

【摘要】公序良俗原则包含公共秩序与善良风俗两个方面，作为法律原则相较于法律规则而言，具有不确定性和一般性的特点。善良风俗具有浓厚的道德伦理特性，在民事审判实践中应用广泛。合理运用善良风俗的原则，可以更好地处理现行法律与传统道德等冲突问题，促进社会主义和谐社会构建，响应能动司法的号召，提升司法公信力，规范法官自由裁量权以及树立正确的社会价值导向都有重大的意义。对于该原则，虽立法已取得较大进步，我国现行法律体系仍缺乏具体明确的规定来指导善良风俗原则的适用。这给司法实践中运用善良风俗原则裁判带来了困难，而且容易导致法官自由裁量权限度过大。本文通过中国裁判文书网上的案件判决书进行检索统计，侧重对善良风俗原则在家事审判中的应用现状进行分析，提出相应的建议，以求能够对现行立法及司法实务运用等方面给予一定启示。

【关键词】善良风俗；司法实务；家事；立法

     现行立法对于善良风俗原则已有明确规定，较此前已取得较大进步，《中华人民共和国民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。即将生效的《中华人民共和国民法典》第八条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

    风俗的定义是特定区域特定人群沿革下来的风气。将风俗运用于法律有很深的历史渊源，如罗马法学家帕比尼安评述道：善意诉讼不应允许为违背善良风俗的给付。社会法学派中，埃利希的“活法”理论提出：风俗本身就是法律。善良风俗与公共秩序合并在一起被称为“公序良俗”，其被引入民法体系中，实现了从法律渊源到法律原则的转变，目的就是从立法上弥补民法禁止性规范的不足。

     对于国内传统而言，善良风俗与家事案件同根同源，两者皆是以浓厚的道德伦理为内在品质，因此，研究善良风俗在家事案件中的司法运用现状契合了家事案件与善良风俗的内在一致性。家事案件具有人身、家庭、道德属性，与一般民商事案件不同。根据中国裁判文书网的统计，2019年法院审理民事类案件（裁判文书上网）13745759起，其中婚姻家庭、继承纠纷类案件（裁判文书上网）共计1570283起，占民事案件的11.4%，是民事案件的重要组成部分。家事案件除了体量大、普遍性较强的特征外，更重要的是其深厚的历史传统文化积淀，其在家庭内部逐步形成了一整套内部规则，规范和调整着家庭成员行为，所以，研究善良风俗原则在家事案件中的适用现状很有必要。

一、善良风俗原则审判实务应用现状

    在司法实践中，从2001年四川泸州发生“公序良俗第一案”开始，善良风俗在民事案件司法裁判中的应用就在不断增加。 在“中国裁判文书网”上以“善良风俗”作为关键词展开检索（检索日期为2020年7月28日），全文涉及“善良风俗”的裁判文书达到 8480份，关键词检索为2340份(特别说明：本文检索统计数据限于技术手段，可能存在样本不完全准确，但本文仅以此样本进行分析论证)。筛选案由为民事案由中的婚姻家庭、继承纠纷，得到裁判文书407份，占善良风俗案件数量约17.4%。剔除其中8份裁定书，得到399份判决书。这些判决书的年份分布如下表：

 “善良风俗”为关键词在“中国裁判文书网”上的检索来看，2013年以来，善良风俗原则在司法裁判中的应用增长迅速，这种增长趋势意味着法院在裁判时越来越多地应用到善良风俗，这也意味着律师、法官等法律职业共同体或者民众在案件中越来越多的主张善良风俗原则。

   从所统计的具体婚姻、继承相关案件案由类型及数量分析结果如下表：

    前文对所检索判例进行统计分析，总结了善良风俗在家事案件中应用现状，下文将通过对统计样本中选取的2016年至2020年306份家事案件判决书分析，进一步探讨善良风俗原则在审判实务中的特点、应用困境，同时也提出了笔者的想法和建议。

二、善良风俗原则审判实务应用特点

    (一)法院引用该原则法条态度较为审慎

    由于善良风俗原则在立法中规定的较晚，且条文比较抽象缺乏具体实用性，裁判文书中被引用依赖法官内心价值判断和自由裁量权。现阶段法院在运用此项规则裁判时十分审慎，只有在最高人民法院和最高人民检察院有相关司法解释或者出现过类似判例的情况下，下级法院才更容易引用。从样本的裁判文书来看，只有少量案件完全是以善良风俗为依据进行裁判的，如（2017）苏12民终1348号案件，裁判文书在本院认为部分说理：我国《婚姻法》虽然将探望主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在探望主体死亡或者丧失行为能力的情况下祖父母、外祖父母可否代替子女对孙子女或外孙子女进行探望未作明确规定。对此，从法律规定之精神和我国传统的家庭伦理及善良风俗进行综合衡量，允许失独老人隔代探望孙子女与公序良俗、社会公德相符，亦是对中华民族传统美德的继承与发扬。

     前述可知善良风俗作为一种习惯、传统道德，更大的作用是补充法律规定漏洞。

    (二)善良风俗原则适用更依赖于典型案例的指引作用

    善良风俗原则具有地域局限性，要求法官有丰富的生活阅历和审判经验，而事实上，我国法院系统有大量的年轻法官，这就需要加以适当的指引。案例指导制度的主要作用是在制定法存在空白与漏洞的情况下，法官可以选择典型案例作为审理案件的参照。典型案例的个别性强、针对性高，易于把握和实际操作，有利于法官在司法审判时运用民事习惯。尽管此项制度在我国尚未健全，但最高人民法院以及省级人民法院公布的典型案例对下级人民法院的审判发挥着重要指导作用，并成为善良风俗进入司法的可能途径。因此，应发挥案例指导制度对民事习惯司法适用的引导作用，对于司法实践中成功运用民事习惯解决矛盾纠纷的案例，上级法院可以通过适当形式予以发布，强调和突出裁判方法与技巧，供法官在审理类似纠纷时参照适用。

    (三)司法实务中更愿意变通适用

     在本文所研究的案例中，善良风俗与其他相关法律规定的宗旨和目的往往是重合的，但也有可能是相互对立的。在司法实践中，法官在组织调解无果的情况下，往往变通适用善良风俗原则，用相关的法律条文予以替代，既顾及了道德习惯，又严格执行国家法律。如根据相关司法解释的规定，如果给付彩礼的一方诉至法院，请求判令对方返还彩礼的，只要查明双方未办理结婚登记手续，法院就应当支持诉讼请求，判令接受方全额返还彩礼。然而按照中国传统风俗，男女双方给付彩礼之后，若男方悔婚，男方不得要求对方返还彩礼; 若女方悔婚，则必须全额返还彩礼，这与司法解释的规定产生了的分歧。通过对样本裁判文书的整理，可以看出，法官一般会判令酌情返还，在风俗与制定法间找到平衡点。如在案号（2019）湘1124民初2538号的原告李高诉被告彭影、彭美忠、魏晓芬返还彩礼一案中，男方到女方家订婚，支付订婚礼金13.8万元，向女方及女方父母支付红包8100元，购买烟酒等礼品约3,000元，男方举办婚宴酒席花费8万多元。后被告女方提出分手，不再与男方见面。男方请求判令女方退还所有财物。法院认为，女方在订婚后曾与男方共同生活，虽时间不长，但受中国传统观念的影响，婚约的解除仍会对女方造成一定的损失，故返还彩礼的金额可酌情减少。最终判令女方返还8000元。在整理婚约财产纠纷这一类案件的判决书后，我们发现，实务中法院大多酌情确定返还彩礼的数额，而不是全额返还。这表明，法官将法定权利与风俗权利做了适当平衡，使二者取得了妥协与融通。

三、善良风俗原则在司法实务运用的困境

    (一)善良风俗内容具有抽象性

    善良风俗内容具有广泛性，虽然一些法律吸收了善良风俗的价值理念，但仍有大量的善良风俗作为公共规则渗透在人们日常生活和行为规范之中。善良风俗内容的不确定性还体现在社会公众和司法主体对善良风俗内涵的理解以及对善良风俗司法运用的认知存在差异，导致家事纠纷的处理结果难以获得共识。

    善良风俗内容之模糊性源自善良风俗作为社会公众普遍认可的公共规则辐射的范围涵盖了人们日常生活的细枝末节。在婚姻家庭关系的调整和规范中，被家庭内部形成的规则体系所融合的善良风俗涉及了夫妻之间、父母与子女之间、兄弟姐妹之间等等的道德规范，体现了婚姻家庭内部血缘和情感间错综复杂的交织。

    虽然我国在立法过程中吸收了一部分善良风俗形成了具体的法律条文，《民法总则》第8条和第10条规定的还是比较抽象，属于兜底性条款，缺乏具体细化，且各国各地区对善良风俗具体化的尝试也未形成统一的结果，可见善良风俗在立法中难以明确规定和归类。

    (二)实务引用地域性的特征明显

    百里不同风，千里不同俗。谚语可见作为地方性特征的善良风俗在不同区域之间的差异性。伏尔泰曾发出疑问：“在相同的法律规制下，为何一件事在一个村庄是正确的，在另一村庄却是错误的？”国家层面制定法适用于全国范围内、地方人大的立法适用于在地方范围，但是习惯的适用范围如何确定尚无定论。法院是依据行政区划设立的，即便是同一个法院，辖区内的各个城镇区，风俗习惯也未必相同。同一法院，以某一善良风俗为依据进行判决后，该依据是否能当然地适用其他案件？甚至是在中级人民法院通过裁判确认类似原则后，是否应该当然适用辖区内的基层法院也不得而知。

    从家事案件运用善良风俗原则裁判的地域分布来看，各省运用这一原则裁判的案件数量差异较大，如下表所示：

    善良风俗原则具有抽象性。风俗是特定区域特定人群沿革下来的风气，以抽象形态存在，少有成文的习惯记录。一旦产生纠纷，当事人可能难以证明该习惯是否存在，也难以用规范性语言表述该习惯，具有阻碍。另外，现代社会中，人们的迁徙活动是一种常态，随着人员的不断流动，善良风俗的适用应该根据当事人的籍贯地还是事发地？风俗习惯是待证事实还是法律依据？当事人是否负有证明善良风俗的责任？法官是否有义务主动援引？

   从程序上看，如果习惯是需要证明的事实，我国民事诉讼法一般遵循“谁主张谁举证”的原则，主张方要证明的内容不得而知，是证明风俗的存在还是风俗的普遍遵守性抑或两者兼有？如果当事人不明确举证责任分配规则，则法院无法判断当事人已经尽到举证义务。另外，当事人证明风俗的存在以何种证据形式存在也不明确。

    从实体上看，如何证明习惯的存在没有既定的标准。法律没有规定当事人证明什么内容，才可足以说服法官采用。善良风俗的存在时间、范围，“善良”程度，都没有定论，全靠法官的“自由心证”。

    (四)善良风俗内容宽泛存在一定冲突

    家事案件司法实践中，善良风俗内容宽泛，存在冲突导致难以获得司法上的统一共识。善良风俗本质上作为一系列价值理念的集合，但这些道德规范之间必定也存在着摩擦和碰撞，例如夫妻忠诚义务与遗嘱自由原则间的冲突。遗嘱自由原则侧重被继承人可以自由处分应当属于自己份额的合法财产，遗嘱指向的继承人身份并无特别规定。中国传统婚姻家庭伦理道德要求的夫妻之间具有忠诚义务，不允许一方因任何理由产生婚外恋情，这便意味着死者对姘居者的遗赠是否为有效的法律行为值得商榷，实践中类似遗赠“二奶、小三”案件也引发了相当的关注和争议。

    善良风俗的司法运用难以获得统一共识还体现在法官自由裁量权的行使尺度。虽然善良风俗作为一般条款为法官行使自由裁量权提供了空间，但其价值补充功能要求法官基于客观事实作价值判断，对具体案件进行个别判断并充说理且在适用过程中注意社会一般观念及伦理标准的变迁。但法官的职业水平、生活阅历、内心情感各不相同，对善良风俗内涵的理解也存在偏差，有可能导致自由裁量权的运用的差异化。因此，法官在司法实践中运用善良风俗尤其是在有关婚姻家庭、继承纠纷的解决中，其主观的价值判断易受到社会伦理道德的拉扯，从而改变法官自由心证的轨迹方向。

四、善良风俗在家事案件中适用的完善建议

    (一)立法中将善良风俗原则具体化

    将善良风俗妥善运用于司法实践的首要前提是，确认哪些风俗能够作为民法渊源的风俗进行司法适用。社会生活中善良风俗纷繁复杂，不是所有的风俗都与社会和法律发展的趋势相符合，必须要对其加以适当的取舍和调整。善良风俗中的“善良”又该如何认定？应该增加相关的法律规定、司法解释以及指导性案例，最好能确立一个有关善良风俗认定的具体标准，使其具备反复适用性和普遍适用性，以便给审判法官、执业律师等法律职业共同体乃至普通民众更直观的指引。

   (二)平衡地区差异，以求同案同判

    针对百里不同风的问题，应尽量减少不同地域相同案件裁判的差异化。裁判尺度的不统一，也就是所谓的“同案不同判”，一直使成文法国家司法裁判遭受诟病，被认为是影响司法公信的主要原因之一。在学界有关司法制度的研究中，有专门的课题“统一裁判尺度”，可见这一问题无论是学术界还是实务界都颇为关注。因我国幅员广阔，民族众多，各地风俗不一，若在裁判结果中差距过大，恐有损于法律的普遍性。为此最高人民法院定期发布指导案例、公报案例，来统一同类案件裁判标准，特别是2020年7月31日实施的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》 ，将类案检索制度提升到全新的高度，此举将进一步促进统一法律适用、提升司法公信力。

   (三)优化善良风俗的内部矛盾，合理调整各法律价值的比例

    针对善良风俗内部出现的冲突以及风俗与法律规定之间出现的矛盾，法院应根据法律价值的裁判原则进行取舍。在法的价值冲突的情形下，应遵循以下法律价值冲突的解决机制：1.价值位阶原则，适用于不同位阶的价值发生冲突的场合；2.个案平衡原则，适用于同一位阶的价值发生冲突的场合；3.比例原则，即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为付价时，也应当使被损害的价值减低到最限度。例如前文提到的彩礼返还争议，按照法律和民间风俗的规定，若女方悔婚，双方尚未办理结婚登记手续的，女方应全额返还彩礼，而民间的风俗对于有过婚约的女方多少有一些舆论上的负面评价，况且女方在精神上也会付出较多。根据笔者对婚约财产纠纷裁判文书统计和总结，实践中法院基本都是酌情返还，也体现了法院在遵循秩序价值的同时，兼顾了公平价值，平衡了风俗的内在冲突。

    (四)善良风俗适用，需考量情感因素和社会价值导向，避免矫枉过正

    善良风俗是一种被社会大众普遍认可的公共规则或者道德准则，它与儒家文化同生同源，影响社会风气，调节社会关系。在家事案件中，更多的涉及骨肉亲情、婚姻继承，对人性和人情的考验比其他类型案件要大得多。法院裁判结果更加受社会各界的关注，也为社会生活提供了价值导向。但在司法实践中，在考虑善良风俗的同时，也要防止矫枉过正。如前文提到的死者遗产遗赠“小三”，现行做法是认定这种遗赠一律无效，这种一刀切的做法是否完全妥当值得我们思考。又如我国传统文化讲究父慈子孝，父母应该对未成年孩子有足够的关爱，尽到抚养义务，孩子应该赡养孝顺老人，为老人养老送终，这是一种美德也是相应的义务。而赡养义务既是善良风俗的要求又是法定义务，但父母对成年孩子的付出却并非法定义务，分家析产和继承也不受影响，这是否完全符合公平原则也值得探讨。因此，适用善良风俗原则裁判需要法律人理性思考，需要取其精华去其糟粕。

结语

     善良风俗原则已经成为正式的法源，且被规定在《民法总则》以及即将生效的《民法典》中，正如杨立新教授所说: “法律规定不足就适用政策，表明了国家法治的不健全; 法律规定不足适用习惯或者法理，正是法治健全的表现。”中华民族源远流长，中华文化博大精深，在岁月历史长河中积淀下来的善良风俗，尤其是亲情伦常应该成为法律适用的重要补充和参考。本文选取特定角度，探讨了善良风俗在家事案件适用中存在的问题和对应的改进建议，希望能为司法实践中存在阻碍及困境提供一定的启示，也希望有更多的职业共同体为此发声。

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