工作期间兼职从事微商、代购到底能不能开除？

作者：杨  莉

【摘要】随着互联网的发展，便利、低成本的网络销售应运而生，越来越多的劳动者选择从事微商、代购等第二职业，用人单位能否以员工“工作期间兼职从事微商、代购”为由与其解除劳动合同呢？目前已有法院对此作出完全相反的判决。那从事第二职业是否合法呢？“工作期间兼职从事微商、代购”到底行不行呢？

【关键词】兼职；微商；代购；解除劳动合同

【正面案例】

    2017年2月28日，李某入职北京某服装公司，劳动合同有效期自2017年2月21日起至2020年2月20日止，担任人事行政专员。
    公司《员工手册》规定：“员工有下列情形之一的，公司可以随时且无补偿地解除劳动合同：......11、员工同时与其他公司建立劳动关系，有偿或无偿兼职的；......”。2018年5月7日公司以李某工作期间兼职代购违反公司规章制度为由与其解除劳动合同。

      2018年9月，李某向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金14775元，仲裁委裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金。公司不服仲裁裁决，向法院起诉，一审法院认定公司违法解除、须支付赔偿金。公司不服一审判决，提起上诉，北京市二中院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。

案件来源：（2019）京0102民初6573号，（2019）京02民终5861号

【反面案例】

     2020年4月29日，成都市中级人民法院对外发布《成都法院劳动争议十大典型案例（2019）》，其中典型案例九系员工上班期间兼职“微商”被开除案。李某系成都某科技股份有限公司员工，劳动合同约定：合同期限至2019年12月31日止，工作岗位为HRBP。2019年7月，李某开始做“微商”售卖减肥产品，在上班期间从事售卖减肥产品，曾利用公司的电脑进行售卖产品，也将产品卖给过公司的同事，公司领导曾进行劝说告诫未果。公司的《集团内控基本法》第三条规定员工不能“利用公司资源或者职务之便谋取私利、收受贿赂或回扣、损害他人或公司利益”，“未经公司授权、批准，从事经营私人业务的活动”，“对违反《集团内控基本法》的行为，公司有权对行为人做开除处理”。公司制定的《集团内控基本法》通过公司内部系统进行了公示，并组织李某进行了学习和考试。

     2019年10月20日，公司将《解除李某同志劳动合同通知函》发送给了公司职工代表委员会；2019年11月8日，公司通过邮箱向李某送达了《解除劳动关系通知书》，与李某解除了劳动关系。2019年11月21日，李某向仲裁委申请劳动仲裁，要求某科技公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。

     成都市劳动仲裁委经审理认为，本案中的用人单位显然已经制定了规章制度约束员工从事第二职业的行为，公司依据规章制度及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，与李某解除劳动合同关系，没有违反相关法律规定，不属于违法解除劳动关系的情形，故不应向李某支付赔偿金。

【法律分析】

     同样是工作期间从事微商，为什么第一个案例认定公司解除违法，第二个案例却认为公司解除合法呢？

• 法律并不禁止劳动者从事第二职业。

     根据《劳动合同法》第三十九条的规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可与劳动者解除劳动合同。反向思维可知，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，如果未对完成本单位的工作任务造成严重影响，或用人单位未提出异议，或用人但单位提出异议后劳动者即改正的，则劳动者的双重甚至多重劳动关系并不违法。

• 依法制定的规章制度对劳动者具有约束力。

     根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当依法履行民主和公示程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条进一步明确，“用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。

    因此，用人单位制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的前提下，同时符合民主和公示程序要求的，可作为用人单位的“小宪法”，对劳动者具有约束力，法院可将用人单位的规章制度作为审理劳动争议案件的依据。

• 用人单位对解除劳动合同等决定发生的劳动争议负有举证责任。

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”。前述两个截然不同的判决，事实部分基本一致，都是员工在工作期间从事微商工作，但由于两个公司对于“禁止员工从事第二职业”的规章制度表述不同，导致公司在按照规章制度与劳动者解除劳动合同时须承担不同的举证责任：

1. 正面案例中，北京某服装公司的规章制度规定的解除情形为“员工同时与其他公司建立劳动关系，有偿或无偿兼职的”，但李某从事的是微商工作，并未与其他公司建立劳动关系。因此北京某服装公司按此条制度规定，依据《劳动合同法》第三十九条与李某解除劳动合同，事实依据不足。
2. 反面案例中，成都某科技公司的规章制度规定的解除情形为“利用公司资源或者职务之便谋取私利、收受贿赂或回扣、损害他人或公司利益”，“未经公司授权、批准，从事经营私人业务的活动”，明显其限制的范围更大，并且设置了“公司授权、批准”作为前置条件。李某从事微商代购工作，且在公司内售卖，公司认为其同时违反了两条规章制度，按照制度规定、依据《劳动合同法》第三十九条与李某解除劳动合同，事实和法律依据充分。

结语

   与一般的合同关系不同，劳动关系兼具平等性与隶属性、财产性与人身性，隶属性及人身性，体现在劳动者对于用人单位具有忠实义务，工作时间内应当服从用人单位的管理。

    对用人单位来说：由于《劳动合同法》第三十九条第四种情形仅规定了劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，符合法定条件可解除劳动合同，未包含劳动者自己创业等情形。如不允许劳动者从事第二职业，用人单位可在规章制度或劳动合同中明确禁止（建议采用概念+列举方式），并明文将此类行为定性为“严重违反规章制度”，并且须注意收集、保留劳动者违反规章制度的证据，以便在不满足《劳动合同法》第三十九条第四种情形时，也可对应该条第二种情形与劳动者解除劳动合同。

    对劳动者来说：从事第二职业前须仔细研究你的劳动合同、单位的规章制度，看看单位有无限制性规定。