我国政府信息依申请公开及司法审查研究

我国政府信息依申请公开及司法审查研究

        ——以住建领域为视角

 作者：  廖衍玲  何  梅

 

    【摘要】国务院2007年4月5日发布的《中华人民共和国政府信息公开条例》于2008年5月1日《中华人民共和国政府信息公开条例》正式施行，2019年对这一实施了十年的行政法规进行首次修改，并于2019年5月15日正式施行。在行政法规的出台后的这十余年，除了部分地方人民政府统一制定了政府信息公开规范性文件外，相关政府职能部门也制定了政府信息公开的规范性文件，如海关领域等。

      本文借此修改背景及机构改革的契机，对这十年来政府信息依申请公开工作做一个梳理，结合律师参与处理的住建领域的相关司法审查情况进行数据分析和案例，分析人民群众最关心的住建领域政府信息种类，分析负有政府信息公开职能的行政机关在处理类似案件中的重点难点以及应对措施，以达到政府信息依申请公开工作中的合法性和合规性标准。

【关键词】政府信息；依申请公开；司法审查

    从2008年5月1日《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）实施，到2019年5月15日新修《条例》的公布实施，政府信息公开工作开展已有十余年。政府信息公开工作的目的也发生了变化，这在《条例》第一条立法目的中就有体现。以2008年《条例》为参照物来看，政府信息公开的目的有四类：第一、保障知情权；第二、提高透明度；第三、促进依法行政；第四、发挥政府信息作用。2019年《条例》对此作了调整，将原来第三点“促进依法行政”改为“建设法治政府”。其实不难理解，“依法行政”是政府行为的方式手段，而“法治政府”才是新时期政府所应当实现的状态，即新时期的新目标。

     2017年10月18日，中国共产党第十九次全国代表大会在北京隆重召开，习近平代表第十八届中央委员会向大会作报告。其中深化依法治国实践一段中就提到了“建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法”。现行宪法文本中虽然没有“建设法治政府”的表述，但是以“法治”为关键词进行查找，共出现过2次，分别是序言第七段的“健全社会主义法治”，以及第一章总纲第五条的“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。

     本文的研究目的在于通过对过去十余年政府信息公开工作开展情况的梳理和司法审查情况的梳理，找到政府信息公开工作的重点难点以及应对的方法。

一、政府信息公开概述

（一）政府信息

    关于政府信息，修改前后的《条例》对其定义有所不同。2008年版《条例》规定政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。而2019年版《条例》则规定政府信息是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。这其中的差别就在于“履行职责”与“履行行政管理职责”，显然行政机关的职责范围是大于行政机关的行政管理职责的。行政机关除了行政管理职责，即行政机关作为特定的社会组织对公共事务的组织和管理外，还有其他什么职责？

• 行政机关的党务职责：党的十九大报告指出：党政军民学，党是领导一切的。坚持党的领导、履行党务职责，是行政机关应当履行的职责之一，其依据就是《中国共产党章程》及相关党内法规。
• 行政机关的组织职能。周佑勇教授在其《行政法学》一书中指出“行政法意义上的行政仅指‘公共行政’，是特定的社会组织对公共事务的组织和管理活动。”【1】其中组织职能体现在行政机关体系作为一个整体的内部结构和内部运作上。如行政机关之间的公文来往、上级机关对下级机关的指导，下级对上级的服从和汇报产生的事务性信息。这些行政行为一般不对公民、法人或其他社会组织的权利义务产生实质性影响。
• 行政机关的管理职责。这一职责又可以细分为行政许可、行政强制、行政处罚、行政征收等等，这些职责的履行涉及行政机关与行政相对人权利义务关系，甚至涉及社会公共利益。
• 行政机关的民事行为。行政机关为了更好地履行上述三项公共职能，在日常工作中，不可避免地需要以民事主体的名义，与公民、法人和其他社会组织产生民事法律关系。这时的行政机关与民事法律关系另一方之间具有平等的民事法律地位，二者之间的行为由民法调整。

      通过分析，本文认为，新修订的条例对政府信息进一步进行了明确，即将行政机关履行党务职责以及作为平等民事主体进行民事活动过程中制作或获取的信息排除在外。而对于行政机关履行行政职能的政府信息是否属于政府信息则需要具体情况具体分析：首先判断该信息是不是属于行政机关应当主动公开的政府信息；其次明确该信息若涉及两个或两个以上行政机关的公文来往的，则不属于《条例》规定的公开的范围。

     另外，行政机关履行管理职责过程中制作或获取的信息中属于其内部事务性信息，则根据《条例》第十六条的规定，“可以”不公开，但这并不是绝对的，也同样存在例外情形。具体见最后一部分案例分析，在此不做赘述。

• 政府信息公开

    根据《条例》的规定，政府信息公开的形式被分为两种，一种是主动公开，另一种是依申请公开。本文以依申请公开的政府信息作为分析对象，并将范围限定在住建领域内，原因有二：

     第一是我国已经有对专门领域的政府信息公开的规定，【2】随着政府机构改革工作的推进，地方上将原城乡建设局和原城乡房产局的职能合并交由住房和城乡建设局行使。其实早在2008年中央“大部制”改革背景下，中央就已经通过机构改革将原来的“建设部”改为“住房和城乡建设部”。今年地方上的机构改革使得地方与中央更相协调，也见证了住建领域的管理工作的不断成长和发展。

     众所周知，住房问题是人民群众最为关心的问题之一，住建领域的行政工作备受关注，从而对住房建设领域的政府信息公开也成为了人民群众监督政府行为的最直接的方式。因此本文认为有必要对这一领域的政府信息依申请公开情况作简要梳理。

      第二是依申请公开的行为存在特定的行政相对人，这种具体行政行为存在的被复议和被诉讼的概率较高，司法实践的素材较多。通过中国裁判文书网查询，可以初步了解涉及住建领域的政府信息公开被诉情况。此部分内容在本文第三部分作详细阐述。

• 政府信息公开原则及其例外情形

     通过对《条例》进行文义解释和体系解释，可以发现这项工作遵循的基本原则是“公开为原则，不公开为例外”。除了《条例》第五条【3】对政府信息公开工作的原则提供的法律依据外，这一项原则产生的法理基础是什么？

     第一、权力滋生腐败的本质。对于权力的这一本质，国内外许多法学家都有论述。安立志在其《把权力关进制度笼子的深度思考》一文中，将国内外学者对于权力这一本质属性的论述予以罗列，【4】从人的无限欲望到“利维坦”的凶暴邪恶，讲述无论是掌握权力的个人，权力操弄的对象——国家，一旦掌握权力，就有行使至极致的可能。

    第二、行政权力来源于人民委托。根据洛克的人民主权学说，人民作为一个整体虽然无法直接行使对国家事务管理的主权，但是可以通过授权立法机关的方式间接行使该权力。这在我国就直接体现为人民代表大会制度，其中最直接的表现就是全国人民代表大会行使立法权。此外，作为根本大法的宪法也对“人民主权”理论提供了法律支撑。【5】

    根据“权力滋生腐败”和“行政权力来源于人民委托”，人民有权且应当对权力的行使状况进行监督，监督的途径在我国的体现包括由授权立法的人民发表大会定期听取政府的工作报告，由人民代表大会产生的司法机关对行政行为的司法审查，行政机关定期向社会主动公开政府信息，以及行政机关依据群众的政府信息公开申请依法作出是否公开的决定。

二、政府信息公开工作现状

（一）政府信息公开工作的历程

     虽然2008年《条例》的正式实施才使得政府信息公开制度得以正式确立，但政府信息公开这项工作其实早在2008年以前就是存在的，但因此时的工作没有形成制度化、规范化，使得这一时期的工作未成体系，也缺乏有效的监督。例如在1978年恢复高考之际，对于高考的相关政府信息以及高考后的成绩公布和录取情况的公开，就属于事实上的政府信息公开。而在2008年以后，政府信息公开工作具有了强有力的法律保障，既体现了国家加强对行政权监督的意识增强，又体现了国家对公民权利的进一步保障。

     2008年《条例》实施以来，中央和地方通过各种方式完善政府信息公开工作，不仅包括正式实施前的规范性文件的指导，还包括实施以后公开工作情况的汇报，此外还有对问题的梳理以及应对措施。从中央层面来看，过去十余年来，国务院制定的以“政府信息”为题的规范性文件有17件，最高人民法院出台,有3件，国务院各机构制定的有440件，其他机构制定的有97件。从地方层面来看，地方政府规章有63件，地方规范性文件1897件，地方司法文件2篇，地方工作文件2457篇。【6】

    从中央而在此前国务院办公厅分别于2007年8月4日和2008年4月29日下发了《关于做好施行<中华人民共和国政府信息公开条例>准备工作的通知》以及《关于施行<中华人民共和国政府信息公开条例>若干问题的意见》，可见中央政府对于政府信息公开工作的重视程度。在之后的政府信息公开工作中，中央政府进一步总结经验并于2010年1月12日出台了《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》。地方政府也积极制定规范性文件以指导本地方的政府信息公开工作，除此以外还有特殊领域的政府信息公开规范性文件在相继出台，如《中华人民共和国海关政府信息公开办法》【7】。十年磨一剑，2019年国务院公布了修订后的《中华人民共和国政府信息公开条例》并于2019年5月15日正式施行。

（二）住建领域依申请公开政府信息特征

    申请人申请的政府信息在一定程度体现了人民群众最关心的事情，如果能够了解住建领域依申请公开的政府信息情况，就能了解在住建领域中，同人民群众切身利益最为密切的政府工作是什么，并通过此指导行政机关不断改进相应工作。前文已经提到地方相关机构改革工作是今年才逐步完成的，本文通过对住建领域某一行政机关（以下称“A市住建局”）的政府信息依申请公开线下申请工作情况进行梳理，以期对住建领域人民群众最关心的问题有所知。

     A市住建局在正式挂牌成立以后，截至2019年8月31日，收到的线下政府信息公开申请共33件，其中涉及施工许可信息的有17件；涉及竣工验收资料的有4件；涉及预售许可信息的有9件；直接涉及住房安置的信息有2件；涉及文件的有2件。在这些信息中，人民群众最为关心的施工许可相关信息以及预售许可相关信息。从申请人来看，基本上是小区业主，以及极少数的业主委员会（仅1例）。

       政府信息依申请公开工作实务中，对于行政机关制作的信息的公开属性是很好判断的，但对于行政机关从公民、法人和其他组织获取的信息，行政机关是很难把握的。从司法审判的情况来看，司法机关对行政机关作出合法判断的要求很高，如公开是否“可能损害”第三方利益的判断，对社会稳定产生影响的证据，采纳“商业秘密”意见的证据是否充分，对于已经移交档案馆的信息的处理问题。因此政府信息依申请公开工作不仅仅是一项行政工作，也是一项法律审查工作。

 三、住建领域政府信息公开依申请的司法审查

（一）政府信息公开司法审查情况

     政府信息公开是手段，其目的在于监督行政机关依法履行行政管理职责，维护公民的知情权。在实务中，群众申请政府信息公开，其根本目的不在于政府信息，而是为了通过这种合法渠道搜集对自己有利的证据，维护自己的权益。因此通常情况下申请人所申请公开的政府信息与其权益有密切关系。因此在司法实践中，涉及政府信息的案件可以粗略分为两类，一是申请人对行政机关对其提出的政府信息公开申请所作出的答复或未答复的具体行政行为不服而提起的行政诉讼；二是申请人通过政府信息公开申请这一法律行为所获得的政府信息作为其进一步提起民事诉讼或其他行政诉讼的证据。本文仅讨论第一种情况。

    以所申请的信息种类划分，本文将住建领域的政府信息大致分为以下几类：房屋拆迁方面的；房屋征收方面的；建设工程方面的；市政工程方面的；施工许可证方面的；预售许可证方面的。

      在正式介绍查询结果前，先简要介绍本文的查询原则：范围限定。第一，限定在行政案件范围内，排除将获得的政府信息作为民事诉讼、刑事诉讼证据的案件；第二，限定在判决书范围内，排除法院未做实质审查的案件；第三，限定在政府信息公开范围内，排除与政府信息公开无关的其他行政案件。

     在上述限定条件下，截至2019年9月25日，相关法律文书有75797篇，纵观2008年政府信息公开制度确定以来，法院审查政府信息公开案件的数量来看（请见表1），在政府信息公开制度确立之初，甚至是前五年，法院审查的数量都是非常少的，从2013年到2014年，法院审查数量出现了呈几何增长的趋势，之后增长逐渐缓慢，甚至出现负增长的现象，虽然2019年尚有一个季度的案件数量未统计在内，但以目前的数据来看，2019年较2018年来看，呈下降的趋势的可能性更高（请见图1）。

     本文认为，2013年以后，法院审查政府信息公开案件的数量从急速增长再到呈缓慢下降趋势，其原因有以下几点：第一、行政机关对于政府信息公开工作的态度转变：从一开始的“找理由不予公开”，到公开意识逐渐增强。第二、行政机关从行政复议、行政诉讼的败诉经验中总结教训，使得一些程序性错误，如逾期答复、答复形式不合法等情形有所减少。第三、行政机关通过行政复议制度以内部纠错的方式将纠纷予以化解。第四、虽然近两年的案件数量有所减少，但是总体基数依然很大，其原因在于，一方面人民群众维权意识增强，另一方面经济发展迅速，经济发展过程中产生的经济纠纷不断增加，人民群众获取政府信息的需求是呈上扬趋势的。

年份	2008	2009	2010	2011	2012	2013	2014	2015	2016	2017	2018	2019
数量（篇）	2	12	32	45	107	1002	6996	12723	15629	17727	15495	5943

 

表1

 

案由	房屋拆迁	房屋征收	施工许可证	预售许可证	建设工程	市政工程
判决书 （总量：篇）	12175	10485	1571	257	2469	163

表2

 

省市（判决书）   案由	北京市（篇）	天津市（篇）	上海市（篇）	成都市（篇）	四川省（篇）	重庆市（篇）	贵州省（篇）	云南省（篇）
房屋拆迁	2187	804	1062	171	518	287	323	87
房屋征收	848	259	708	64	190	207	398	139

表3

    虽然表2查询的数据存在部分重合的情况，但是也可以看出政府信息依申请公开在住建领域被诉较多的信息集中在涉及房屋征收和房屋拆迁的部分。从表3来看，以房屋拆迁为例， 四川省的判决书总量虽低于沿海城市，但在在西南片区排名第一；就房屋拆迁而言，整个四川省的法院判决书总量都不到北京市的1/10，不到上海市的1/5。除西北五省外，同与其交界的其他省市相比较，四川省的判决书数仅略高于云南。之所以出现这些差别，同城市的经济发展和城市建设发展密不可分。

     综上分析，首先，政府信息公开审判工作量和经济发展呈正相关。经济越发展，人民群众通过政府信息公开渠道维护自己合法权益的需求越大，政府信息依申请公开工作量就越大。在这种情况下，有具体行政行为，就有产生与之相应的行政复议或行政诉讼的可能性。其次，政府信息公开审判工作量与法治政府建设程度密不可分，随着政府职能的转变，依法行政、服务型政府、责任意识的增强，行政机关作出具体行政行为前会将被诉可能性纳入考虑范围。最后，政府信息公开审判工作量与行政复议和行政诉讼有效实施密切相关，通过对全国各地政府信息公开工作败诉情况的梳理，国务院以及最高法院通过发布文件的方式，对政府信息公开工作中出现的问题予以公布，从而指导各地政府信息公开工作。

• 司法审查反映出政府信息公开工作的难点问题及常见问题

     本文通过梳理，大致梳理了以下几类在住建领域内较为复杂的问题。因为并没有对所有案例进行全面梳理，以本人现有能力也无法完成抽样调查，因此本文梳理的以下几点，仅代表本文作者个人观点，有不足之处，请各位前辈予以批评指正。

1. 信息涉及第三方利益、商业秘密的情况。

      司法实践中，涉及第三方利益或商业秘密的认定是非常复杂和困难的，需要主张存在损害第三方利益和涉及侵犯商业秘密的一方进行举证证明。

     首先，行政机关应当对是否有可能损害第三方利益进行评估，只有在“公开可能会损害”第三方利益时，才需启动征求意见的程序。如朱安案【8】，因其宅基地房屋被其远方亲戚朱某损毁后擅自在该宅基地上违法建房，后该房屋被区政府征收，区政府与朱某签订了征收协议，朱安为核实其被侵犯的宅基地面积，向区政府提出关于“征收协议的”政府信息公开申请。区政府以该信息涉及他人隐私为由拒绝公开，法院认为被告行政机关没有证据证明公开涉及第三方的相关信息会给第三方造成何种损害，若以此为由，拒绝公开的，属于适用法律不当。

     其次，在确定“公开可能会损害”第三方利益时，行政机关就应当书面征求第三方意见，因为作出具体行政行为必须具备充分的法律依据和事实依据，其中事实依据就是证据，否则行政行为就缺乏合法性支撑，对申请人权利义务产生不利影响。如尹秀辉等案【9】，被诉行政机关将安置房中五套分给了不应享受安置房的其他人员，损害了原告等应享受安置房待遇的利益，故原告申请公开五套安置房占有者信息，被诉行政机关虽书面征求第三方意见，但在发出向第三人征求意见的公告以前就已经作出告知书，称为保护第三方利益而不予公开。法院判决其程序违法并予以撤销。

      第三，根据第三方意见作出不予公开的告知书也存在风险。法律对于商业秘密的认定是非常严苛的，要求必须具有秘密性、价值性（竞争优势）、适用性以及采取保密措施的条件，且四个条件缺一不可。因此行政机关对此应当对第三方所称商业秘密进行审查，若行政机关在第三方主体未对商业秘密进行举证的情况下即作出不予公开的决定，将承担具体行政行为被撤销的风险。如王宗利案【10】，他申请公开委托拆迁协议及费用信息，被诉行政机关作出了征求第三方意见书，第三方虽未答复，但被诉行政机关以信息内容涉及商业秘密为由不予公开。法院认为认定信息涉及商业秘密的证据不足，判决撤销被诉告知书。该案被收录到最高人民法院关于政府信息公开的十大案例之中，警示行政机关不得通过滥用商业秘密而达到不予公开的目的。

     除了上述情况外，行政机关还需注意在未征求第三方意见的情况下，就将该信息公开于申请人。这种情况可能导致因侵犯第三人而利益而产生的行政诉讼。

1. 信息是否属于档案信息的认定。

      在政府信息公开工作的实操中存在行政机关误将档案管理机关提供保存场地的信息当做档案信息，并向申请人告知前往档案馆查询的情况。行政机关在认定的过程中首先明确两点：第一，该信息是否达到档案移交的年限，如果该信息是一年内制作的信息，那么即便它在档案馆内，行政机关也应当认定该信息属于行政机关保存的信息，档案馆只是提供存放信息的场地。第二该信息是否保存在国家档案馆，而非行政机关内部档案室。

      根据最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称“最高人民法院《规定》”）第七条规定，只有移交国家档案馆的信息，才能依据档案管理相关规定执行。如彭志林案【11】，原告申请公开本组村民高某建房用地审批信息，该信息保存于被告的档案室，被告以《档案法实施办法》第二十五条“集体和个人寄存于档案馆和其他单位的档案，任何单位和个人不得擅自公布”的规定，作出不予公开的决定。法院认为当遇到《档案法实施办法》和《条例》发生法条竞合问题时，应当依据最高人民法院《规定》第七条进行处理，即适用档案管理相关规定的前提是该档案已经移交国家档案馆，而非行政机关自己的档案室。据此判决被告答复适用法律、法规错误，应予撤销，并责令限期重新答复。

1. 不是所有的内部事务性信息都可以不公开。

    《条例》规定内部事务性信息，“可以”不公开，而非应当不公开，当该内部信息属于一事一议的情形，涉及申请人切身利益时，且不妨害决策完整性和行政事务处理的有效性，行政机关就应当予以公开。在姚新金、刘天水案【12】中，原告申请公开其房屋所在区域地块拟建项目的“一书四方案”【13】，被告称该信息不属于公开范围，认为其属于行政机关制作的过程性信息，属于内部管理信息。而法院审查认为，因相关信息已经处于“确定的实施阶段”，不存在妨害可能性，且当事人享有知情权，故判定撤销被告行政机关不予公开的决定。

1. 其他情况。

      在行政机关的政府信息公开工作中，除了上述专业性的难题外，还有很多问题属于非技术性问题。如：逾期答复、未针对申请人申请事项回复、未保存的证据不足、未引用法条或引用法条错误等。

• 政府信息公开工作重点难点问题的应对措施

      通过上文的论述，本文认为政府信息公开工作是一项直接面对行政相对人的工作，是一项对行政相对人的权利义务产生实际影响工作，行政机关工作人员对此应当做到严格依法办事，作出的具体行政行为——政府信息公开申请告知书应当有充足的法律依据和事实证据作支撑。

      在法律依据方面，行政机关要在告知书中明确其行为的法律依据，在事实依据方面，行政机关对申请的信息要从制作主体和保存主体两个方面进行初步预判，无论是否制作保存，除有法律的明确规定，行政机关应当尽到合理的查询检索义务，并保留查询记录以作为行政行为合法的证据。

总  结

     申请政府信息公开是人民群众直接行使监督权的体现，政府信息公开制度为人民监督行政机关、行使公民知情权的制度保障。这项制度存在有着不可忽视的重要性，也具有应当有效实施的必要性。为保证这项工作的有序推进，不仅要求政府信息公开工作人员了解信息本身，了解信息背后的利益关系，还要求工作人员应当对是否公开做法律判断。

      因此行政机关应当提高重视，不定期对政府信息公开工作人员组织培训，增加作出决定前的内部法律审查工作，并将工作成效作为政府考察的重要指标，多方面多维度保障政府信息公开工作的有效推进。

著作：

1、周佑勇著：《行政法学》，武汉大学出版社，第1页。

2、钱福臣著：《宪政哲学问题要论》，第85页 。

3、池海平，巢容华编著：《西方法学名著导读》，第184页。

4、中共任丘市纪委，任丘市监察局组织编写：《行政权力运行监控机制建设理论研究与实践探索》 ，第5页。

5、黄日涵，姚玉斐主编：《国际关系实用手册》，第210页。

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