君合论坛|国有企业资产无偿划转实务（一）：审批、评估、与债权人关系及股东权利滥用风险
一、无偿划转的审批机构
（一）一般规定
《无偿划转暂行办法》第十二条规定：“企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的,由所出资企业共同报国资监管机构批准。企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的,依据划转双方的产权归属关系,由所出资企业分别报同级国资监管机构批准。”第十三条规定：“实施政企分开的企业,其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的,由同级国资监管机构和主管部门分别批准。”第十四条规定：“下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业持有的,由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准。”第十五条规定：“企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的,由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构。”
（二）例外授权（四川、成都为例）
2019年国务院颁布《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》，对部分无偿划转行为的审批作出授权，此后地方国资委陆续出台相应授权，将部分无偿划转的审批权授权下放至企业。
以四川为例，根据《四川省国资委授权放权清单（2019年版）》，国有股东所持有上市公司股份在集团内部的无偿划转的，由各省属企业审批，同时国有资本投资、运营公司可审批国有资本投资、运营公司之间的非上市企业产权的无偿划转事项。
以成都为例，根据《成都市国资委授权放权清单（2019年版）》，各市属企业审批国有股东所持有上市公司股份在集团内部的无偿划转事项；9家国有资本投资运营公司审批国有资本投资运营公司之间的非上市企业产权无偿划转事项。
二、债权人利益保护路径
（一）行政诉讼还是民事诉讼
1、《**人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（2020修订）》（下称“《规定》”）第三条规定，政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。结合1996年**人民法院作出的《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（现已失效）对《规定》该第三条理解为：（1）因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理，划入和划出方之间不可作为民事诉讼起诉，第三人亦不得以政府或其所属国有资产管理部门作为被告提起民事诉讼。（2）划入和划出企业之间以及第三人不服政府及其所属主管部门依据有关行政法规作出的划转决定的，可提起行政诉讼。
2、《民法典》第五百三十八条和第五百三十九条规定，如债务人无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产而影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。此外，《民法典》还规定了恶意串通和其他损害赔偿的路径。可见，虽然债权人不能就无偿划转以政府或其所属国有资产管理部门作为被告提起民事诉讼，但不妨碍其以债权人身份针对划入和划出方提起民事诉讼。
（二）债权人是否必须先行提起行政诉讼
笔者认为，是否提起行政诉讼，并非必须，这取决于争议对象和权益维护对象，具体如下：
1、如债权人权益标的为特定物且标的已发生权属转移的情况下，如不先行将政府或国资监管部门作出有效批复做确认违法或撤销处理，则导致判决返还原物（恢复原状）的判决结果与有效的行政批准之间的冲突。当然，从某种意义上讲，行政机关的批准应当理解为是国资监管对所监管企业将要实施的行为的同意，并不应当作为损害债权人实现其对特定物的权利的合法阻碍，但该理解是否被法院支持存在不确定性，同时假设无偿划转系政府依职权主动做出的，则在划拨决定仍旧有效的情况下获得法院支持的难度可能更大。因此，如债权人目的旨在实现物权的，则有必要先行提起行政诉讼。
2、如债权人仅在于实现金钱债权的，则债权人可以划入和划出一方的划转行为违反《民法典》、《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》、《企业国有产权无偿划转工作指引》等规定损害债权人利益为由，直接起诉划入方要求其在所接收的财产的受益范围范围内就划出方债务承担赔偿责任。（参见：**人民法院（2017）**法民终181号民事判决）
（三）对国有企业的启示
1、按照《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》、《企业国有产权无偿划转工作指引》等规定，在划转实施时与债权人达成有效一致。
2、于划入方而言，应与划出方就可能发生的债权人诉讼做出约定，并就划入资产的价值等做有效的证据保留，以避免在债权人提出主张时被认定的财产价值高于实际价值，而导致自身承担额外债务。
三、无偿划转是否需要评估
就法律性质而言，经批准的无偿划转本身并不能界定为企业产权发生变更的法律关系原因，行政批准仅为对划入和划出方之间拟进行的交易的一种准许行为，划转的的实施，依赖于划入和划出方之间根据本次划转本身来选择具体的交易关系，可采取赠与、0对价（或1元，或以1为单位的价格）进行转让、对划出方减资、对划入方增资等具体交易方式，而经选择的交易方式才是企业产权发生变更的法律关系原因。因此，无偿划转是否进行评估，应从程序性要求、公司注册资本制度以及与债权人关系三个维度分别进行考察：
（一）无偿划转程序对评估的要求
1、法律规定
（1）《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第九条:划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据”。
（2）《企业国有资产评估管理暂行办法》第七条，企业有下列行为之一的，可以不对相关国有资产进行评估: 经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准，对企业整体或者部分资产实施无偿划转、国有独资企业与其下属独资企业（事业单位）之间或其下属独资企业（事业单位）之间的合并、资产（产权）置换和无偿划转。
2、结论：从无偿划转程序性角度出发，在实施无偿划转过程中，并无必须进行评估的规定，但须有中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果。
（二）公司法之注册资本角度
如前所述，如无偿划转选择发生增资交易的，则应当严格按照《公司法》有关规定进行评估，否则于划入方而言，其发生增资行为，其债权人有权以是否实缴出资、出资是否真实等为由向股东提出未依法履行实缴出资义务的债务承担责任。
（三）与债权人关系角度
**人民法院在吉林市中小企业信用担保集团有限公司诉中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司等公司债权人利益责任纠纷案（（2017）**法民终181号）中判决，吉林市中小企业信用担保集团有限公司在其无偿接收吉林华星电子集团有限公司持有的吉林华微电子股份有限公司1600万股股权受益范围内对吉林华星电子集团有限公司所欠中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司的209240000元债务本息承担赔偿责任，根据该案例，于划入方而言，其有必要在接收时对所接收的产权的价值做评估，以便在华出让因划出资产导致不能清偿债务的情况下，划出方承担责任的范围不被扩大（主要在划入方接收资产后通过后续运营导致资产增值的情况下）。
四、股东滥用权力风险
《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
实务中，有国资监管机构因批准无偿划转而被债权人以滥用股东权力损害债权人利益为由被诉。笔者检索到两则典型案例：（1）平安银行股份有限公司昆明分行、贵州峄兴矿业有限公司金融借款合同纠纷案（下称：案例一）；（2）吉林市中小企业信用担保集团有限公司诉中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司等公司债权人利益责任纠纷案（下称：案例二）。
虽然以上两则案例均未支持债权人要求划转批准机构（国资监管部门）承担连带责任的主张，但在案例二中，**人民法院的理由阐述为“《中华人民共和国公司法》第二十条属于衡平性条款，只有债权人利益通过其他途径无法获得救济时方得适用。本案中，长城资产公司吉林分公司的债权因吉林市国资委权利行使行为受到的影响，可以通过中小企业担保公司就接受股权的价值承担赔偿责任获得救济，基于此，长城资产公司吉林分公司并未因吉林市国资委的权利行使行为受到损失，没有适用《中华人民共和国公司法》第二十条追究吉林市国资委的必要。”从该阐述可见，**人民法院并未排除适用《中华人民共和国公司法》第二十天规定判决划转行为的批准机构承担连带责任的可能，即在划转行为确实损害债权人利益且划入方已无法在划入资产价值范围内承担责任的，则划出方股东仍有须对债权人承担连带责任的风险。因此，在无偿划转实施中，作出划转决策批准的机构，有必要对划转的审批行为是否构成滥用股东权利并损害债权人利益进行必要论证，以免于承担责任的风险。
附：主要法律依据
一、法律
1、《民法典》
2、《企业国有资产法》
3、《公司法》
4、《全民所有制工业企业法》
5、《民事诉讼法》
6、《行政诉讼法》
二、行政法规及国务院文件
1、《企业国有资产监督管理暂行条例》
三、司法解释
1、**人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释
2、**人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释
3、高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定
四、部委规章及文件
1、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会）
2、《企业国有产权无偿划转工作指引》
3、《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见》
4、《企业国有资产评估管理暂行办法》