君合论坛 | 论发承包双方对未履行完毕的施工合同之 合同解除权及工程价款的证明责任

论发承包双方对未履行完毕的施工合同之合同解除权及工程价款的证明责任

作者:郑筱珺

 

【摘要】本案为在非能归于发承包人原因而案涉施工合同无法如期履行完毕的情况下，一方向法院提起诉讼要求解除合同、赔付损失，法院要判断合同是否能解除、合同解除权的归属以及双方在诉讼中各自负有怎样的举证责任的典型案例。本案最终以原告撤诉、双方继续协商施工的方式结案，但经历了本案，发承包双方都对相关法律规定有了更深刻的理解，对今后的工程施工管理过程会更加重视。

【关键词】合同解除权；固定总价；工程款造价鉴定

一、案情简介

原告：某科技公司，机房及IT专业工程分包合同施工人

被告：某工业设备安装公司，机房及IT专业工程分包施工合同发包人

      案涉诉争建设工程施工合同系某集成电路制造项目中机电包项下的机房及IT专业工程分包施工合同。某集成电路制造项目系根据某工程项目管理有限公司（以下简称SPV公司）与某集成电路制造有限公司（以下简称某合资公司）签订的租赁协议建设，由SPV公司投资建设，租赁给某合资公司使用。项目由某建工集团有限公司进行项目总承包施工（以下简称总包人），本案所涉机电施工包是总包的分包供应商。因项目出现重大调整，SPV公司与某合资公司解除了租赁协议，项目于2019年进入休眠期。

      总包人将上述机电包发包给本案被告某工业设备安装公司。2018年，作为机电包分包人，某工业设备安装公司再将机电包项下的20余项施工发包给各机电包专业分包人。案涉项目进入休眠期后，机电包项下的部分分包人未完成合同义务，如本案原告作为机房及IT专业分包人，在其离场后经业主公司委托三方机构审计后核实其仅完成合同约定施工义务中约60%的工程量。

     2021年1月，原告向法院提起诉讼，要求判令解除案涉机房及IT专业工程分包施工合同、判令被告支付工程款至1853余万元（合同总价为2550万元）、判令被告承担逾期支付工程款的利息、判令被告支付其库存损失100万余元。作者在本案中担任被告公司的代理人。

      经被告公司核实，双方在机房及IT专业工程分包施工合同中约定合同总价为2550万元，其中机房部分为总价包干1250万元，综合布线为暂定总价1300万元。被告已经支付的工程款为1615万元，与原告已完成施工程度（60%）对应的应付工程款相当。另原告代理人向法庭陈述，因案涉合同施工不仅涉及硬件，还涉及后期施工要植入的软件以及硬件、软件部分后期的质保和升级，若法院判决解除案涉合同，则被告重新发包本工程后新的施工人可能不会认可目前原告已经施工的成果，被告已经支付的1615万元工程款可能将无法实现对应的合同价值。

二、本案的争议焦点问题分析

（一）原告是否具有合同解除权？案涉工程的现状是否导致案涉合同没有继续履行的基础？

      1、在一审法院的调解下，被告于2021年5月完成了复工准备，并向原告发函要求其继续进场施工，但原告拒绝接受该函，坚持要求解除合同。

与此同时，被告与机电包20余家分包人公司就休眠期导致的暂停施工开始陆续采取通过协商签订补充协议的形式，帮助分包人达到固定其阶段性施工成果和阶段性应收款金额的目的。因机电包的施工不同于土建施工，尤其在分包合同约定总价的计价方式的情况下，未经竣工验收，分包人无权请求发包人给予全部的合同价款。被告组织机电包各分包人核实施工进度、落实硬件和软件供应商的维修和后期升级服务等后，采取根据分包人施工进度，**可支付至合同金额90%、不扣留质保金（分包人提供银行保函）、剩下10%等机电包全部重启时再行支付的方式，较为妥善地在解决休眠期遗留问题。

      冻库专业工程分包人已经依照上述条件进行协商变更原合同约定的付款方式并达成一致，签订了补充协议（2021年9月）；空调供应商也签订了补充协议（2020年12月）；机电包其余分包人也正在与被告协商签订补充协议的事宜。

      而本案原告一边主张被告应支付其高额的库存材料费用，一边在具备继续施工和通过签订补充协议固定其施工成果和应收工程款的条件下执意要求解除合同，被告向法院表明坚决不同意解除合同并认为法院应当审查合同解除权的归属，认定原告不具有合同解除权。

      2、鉴于本案双方均认为对方存在违约的情况，对此，被告认为，法院应当通过审理后认定哪一方存在违约或双方均存在违约。当事人一方或者双方违约，在不解除合同的情况下，也不影响法院认定一方或者双方违约责任的承担。根据《**人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》中《合同预期违约解除权及损失赔偿范围的认定》一文的观点，法院应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等综合因素，判断合同当事人是否享有解除权。如果另一方当事人解除合同将导致合同双方利益的显著失衡，且合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利的，则不宜认定其享有合同解除权。

（二）在起诉后，原告坚持要求解除合同并向法院申请造价鉴定，以确定其已经施工完成部分工程的工程价款，被告如何答辩？

     被告同意通过工程造价司法鉴定程序，以鉴定人出具的鉴定意见作为人民法院的裁判参考。同时对人民法院希望双方和解、原告继续施工、合同继续履行且被告接受已完工程量价款为1694万元的意见不再同意。

     被告要求对原告已施工的全部内容造价作全面鉴定，原告应提供整套完善的经济资料及过程资料（包含质保资料），包括但不限于：已施工承包内容的点位布置详图、已施工完成内容对应的齐全的工程过程资料及质保资料等成套资料等。

      因IT施工合同的价格分别约定，机房为包干总价，综合布线为综合单价包干。因此，对原告已完成的硬件安装工程及不再后续施工的工程内容，需要鉴定人将未实施的单项施工价格予以扣除。如，未实施的软件控制系统、未实施的设备调试任务以及调试费用等。

     若人民法院判决合同解除的，被告主要存在的风险就是大幅增加成本投入，主要体现在：1、找其他专业分包单位对原告已施工的部分重新梳理已完成的工作内容，将增加成本投入，若新的施工人完全不认可原告的已施工情况，案涉工程需要完全重新施工，则最不利的情况可能为就原告已经施工而支付的1615万工程款完全不能实现合同的价值；2、本属于原告合同范围内自动优化的内容后期不能使用，将导致成本增加；3、调试成本增大，若法院判决解除合同，则必然导致第三方主导调试，会涉及原集成商的质保（主要指该已施工部分的质保，该专业与其他专业联动调试方面的联动以及调试不合格的整改、维保问题等）此项费用与原告购买各品牌厂商设备等综合报价的调试费用不一致，若原告不再进行后续施工，那么IT综合布线及机房系统调试由被告单独就系统调试部分与各品牌厂商合作及与其他检测主体单位检测会大幅增加成本投入。因此造 价鉴定时若仅扣减现有调试费用将造成被告价格损失，相应的，原告将因解除合同而获取不当利益。

    若法院判决解除合同造成被告重大损失的，被告将另案起诉原告要求赔偿损失。

三、经过法院的调解工作，本案以原告撤诉的方式结案。

     经过法院接近一年的努力及被告表示出极大的诚意表示愿意与原告通过签订补充协议的形式确认原告的已完成产值，并为等待后续项目重启继续施工奠定基础，原告于2021年12月向法院递交撤诉申请，法院通知被告等待法院下达本案的撤诉裁定。

四、经验与总结

（一）关于总价包干的合同条款

      在总价包干的计价条款情形下，若非能归结于发包人原因导致施工合同在一方起诉时未能履行完毕合同义务的，对于施工一方较为不利。主要原因为总价合同的计价条件为承包人完成所有的合同义务，达到合同约定的竣工验收和完全支付的条件；在鉴定过程中，未完工工程款结算可以参照实际已经完工且检验合格工程量占固定总价范围内的全部工程的比例折算工程款，但若已完部分工程质量合格不一定达到整体工程通过竣工验收的合同约定标准的情况下（如本案）则鉴定结果很难预测。据此，被告认为原告请求完全按照合同约定价款、按照合同已经完全履行完毕支付工程款没有依据：

1、未完工工程款结算应当按照实际已经完工且检验合格工程量占固定总价范围内的全部工程的比例折算工程款，可参见《建设工程造价鉴定规范》（GB/T5262-2017）。

2、工程未竣工的原因与责任归属影响工程结算，如本案中原告无证据表明被告在2018年9月时就因停工告知其离场，案涉工程实际于2019年4月才进入休眠期停工，原告对于其主张的工期延误属于被告发包人的责任亦无依据，因此原告应就其中途擅自退场造成的工程未完工结算中不利因素承担责任。

3、已完成工程价款的结算需要考虑停工界面对工程续建可能增加的费用分摊。

4、由于未完工工程的整体工程竣工验收后的保修，通常由案涉工程的后续或最后承包人完成，因此，未完工工程的提前结算价款中，宜合理扣除相应部分的工程质量保修金。

5、部分完工的施工内容即便验收合格也未必产生全部案涉工程验收合格的结果，特别是对于需要联调联试的工程，如本案所涉及的机电工程，还需要考虑未完工程部分对全部工程验收结果的影响。

6、工程结算条件除已完成工程满足约定或法定质量标准之外，还包括在合同有效的前提下，合同约定的构成结算条件的其他情形是否已经成就，比如，承包人是否提交了工程结算报告、约定的结算期限是否已经届满等。

     在本案中，合同竣工验收条件涉及多项验收调试，以原告仅完成约60%的合同产值、多项图纸资料缺失的情况，若其一意孤行申请对已完工程进行造价鉴定，依据造价鉴定的规范和法律规定，有可能出现的结果为鉴定造价的金额低于目前被告已经支付的金额。

（二）发承包双方都应当加强施工过程中的管理

       在本案中，让原告一直认为其已完成产值对应的工程款金额为1853余万元且能够得到法院支持的依据为原告在诉讼中不能证明身份的案外人对上述产值金额进行了签认。但SPV公司委托三方机构对机电包分包人完成合同义务进行审计时发现原告完成合同义务的产值进度（60%）与被告已经支付的工程款1615万元相当，而非原告主张的案外人签认的1853余万元。法院认为，该三方审计报告的证明力更大。所以在原告坚持解除合同的情况下，法院向其释明其有证明已完工工程量和工程价款金额的义务，原告遂向法院提起了造价鉴定申请。

      在合同履行过程中，双方对于SPV公司与某合资公司解除合同、项目被迫进入休眠期，对于已经投产的项目维持**负荷运转、未完工工程暂停施工的客观情况是明知的，作为承包人应当主动向发包人要求确认其已完工程量、应付产值金额以及将施工现场和对应图纸资料完整并与发包人进行交接。但在本案中，双方均未主动履行管理义务，导致了本案原告以提起诉讼、要求解除合同。而在诉讼过程中，原告才逐渐发现其难以完成自己的证明义务，在僵持接近一年的情况下，以向法院申请撤诉、重新与被告协商继续施工的方式解决此案。

（三）在非归于发承包人双方原因且承包人未完成合同义务的情况下，需要谨慎判断合同解除权的归属及后果。

     如前所述，若合同还具备继续履行的条件且法院判决解除合同会导致合同双方利益的显著失衡，且合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利的，则不宜认定其享有合同解除权。其次要判断合同解除的后果。[1]

    《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”该条是有关合同解除效力的规定，确立了合同解除的三种效力：一是终止履行的效力，即指尚未履行的合同权利义务终止履行，解除向将来发生效力；二是恢复原状的效力，是指对已经履行的合同内容当事人有恢复原状的请求权，解除对过去产生溯及既往效力；三是赔偿损失的效力，即合同被解除后，一方所受到的损失可以请求对方予以赔偿，所赔偿的损失主要包括积极损失以及可得利益损失。

     据此，完整的合同解除责任应该包括以下三个方面的内容：**，合同返还责任问题，该问题在本案中不涉及。

      第二、合同期待利益的保护问题，即当事人订立合同时期望从该笔交易中获得的利益和好处。对期待利益的赔偿，旨在使非违约方达到合同如同获得全面履行时的态， 从而获得其从交易中或基于对方的允诺所应得到的全部利益。期待利益包括积极损失和可得利益损失。可得利益损失主要为利润损失，作为一种未来利益的损失，对可得利益的赔偿以违约方订立合同时能够合理遇见的损失为限，如在某些案件中原告主张的合同未履行部分的利润损失。

     第三，合同信赖利益的保护问题，即因合同不履行所产生的信赖利益损失，是指合同当事人因信赖对方将履行合同而支付的费用或代价，因一方不履行或不适当履行，将造成另一方就上述费用或者代价的损失。信赖利益无论是否发生违约，这些代价或者费用都是必然发生的费用，并将通过合同的全面履行而获得填补，如本案中原告主张的库存材料损失。

     最后，本案以原告撤诉、原被告双方都回到协商继续施工的状态，希望当事人双方在本案中各自吸取教训、总结经验，代理人在承办案件过程中对法律规定的理解更加深刻。

作者简介：郑筱珺，四川君合律师事务所合伙人律师，近年来专注和深耕于建设工程施工合同纠纷领域非诉与诉讼业务，承办了较多的典型案件。

 

责任编辑：熊永林

 

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