债的保全之代位权法律制度实务解读

作者：占文浩

 

【摘要】债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，而授权债权人采取的积极预防和救济措施，其中一项债的保全便是代位权制度——指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人对外债权的权利。

【关键词】债的保全；代位权制度；救济措施

一、代位权案例评析

（一）基本案情

       A于2019年借款35000元给B，约定借款期限为一年，借款期限届满后，B未按约定还款。经了解，因B生意资金周转紧张，暂时无钱还款，但C尚欠B到期货款27000元。2021年A向法院提起代位权之诉，要求C向其履行偿付义务，同时A担心C可能不具备清偿能力，要求B承担连带责任。

（二）律师评析

       代位权制度的设立目的在于拓展债权人债权实现的责任财产范围，充实债权人一般担保的实力，使得在债务人既不清偿到期债务而又怠于行使其到期债权给债权人造成损害的情况下，债权人代位行使权利，使所受到的损害得以补救。但次债务人并不一定就具有履行能力，所以，为了**化地保障债权人的权利，在债权人进行代位权诉讼确认次债务人就债务数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债款数额负有连带清偿责任。也就是说，债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失，这才符合代位权诉讼制度的立法本意。这样，在共同的债务数额范围内，债务人、次债务人均负有对债权人承担全部清偿债务的责任。代位权制度的设立，也就设定了与债务人负有连带关系的次债务人对债权人承担债务责任，这实质上是一种连带责任，以此保证担保债权人债权的实现。

     所以，在代位诉讼中，债务人对代位要诉讼确认数额应负连带清偿责任。债务人不能以法院就代位权诉讼所作的由次债务人代位清偿为由，推卸其原本既有的债务清偿责任。

二、代位权法律制度解读

（一）代位权构成要件及基本规则

     1、《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

    2、**款规定了代位权的构成要件：1）债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在；2）债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权均为到期债权；3）债务人怠于行使其对外债权，且有害于债权人的到期债权；4）债权人代位行使的权利不是专属于债务人自身的权利。另外，代位权是代位行使债权，所以必须向法院提起代位权之诉，债权人才可以请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的权利。

      3、第二款规定了代位权的范围。因为代位权是基于债务人的到期债权，因此代位权也不得超越债务人的到期债权。其中债权人行使代位权的必要费用，包括代位诉讼费用、调查取证费用、财产保全费、代位受领的费用、律师费、差旅费等，由债务人负担。

     4、第三款规定次债务人抗辩规则。次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，因为债权人提起了代位权之诉，所以债权人取代了债务人的法律地位。

（二）代位权规则之突破

      1、《民法典》第五百三十六条规定：“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向次债务人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”

      2、本条是代位权的突破性规则。因为代位权的行使本身是针对到期债权，而在债务人的债权或从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形将影响债权人的债权实现时，便可以适用本条得以提前行使代位权。但是，提前行使也不是直接提起代位权之诉，而是请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

（三）代位权行使的法律效果

      1、《民法典》第五百三十七条规定：“人民法院认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的权利义务终止。债务人对次债务人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

      2、本条规定了代位权行使的法律效果。人民法院认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的权利义务终止。在代位权被法院认定成立之后，次债务人向债权人履行义务之后，三者之间的相应权利义务终止。

三、代位权疑难实务问题研究

（一）如何判断债务人是否怠于行使其对外债权？

      笔者认为，如果债务人不通过诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利，就可以认为其怠于行使到期债权。鉴于《民法典》合同编的相关司法解释尚未出台，我们可以从已失效的《合同法》及已失效的《合同法司法解释》中找到借鉴答案。原《合同法司法解释一》规定：债务人必须以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才可以视为债务人积极行使了到期债权的催告行为，如果债务人仅通过向次债务人口头催告、发送律师函、向非法院或仲裁机构的第三方机构请求调解等方式行使债权，在代位权诉讼中都可能被归为怠于行使债权的表现。

（二）如果法院确认代位权成立，债务如何进行清偿？

      笔者认为，债权人通过行使代位权获得的清偿财产直接由次债务人向债权人进行履行，无需先行归入债务人财产后再行偿还债权人。需注意的是，债权人与债务人之间未获清偿的部分债权并未消灭，债权人还可向其他次债务人提起代位权诉讼，主张未受偿部分的债权。

（三)债权人起诉债务人后，是否还可以向次债务人提起代位权诉讼？

      笔者认为，债权人可以在起诉债务人后，可以再向次债务人提起代位权诉讼。原《合同法司法解释一》第十五条规定：债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合起诉条件的应当立案受理。因此在债权人起诉债务人后，无论该案是否已经审理结束，债权人均有权向次债务人提起代位权诉讼，只是在债权人与债务人的诉讼裁判生效并确认债权金额前，债权人向次债务人提起的代位权诉讼应当予以中止。