君合论坛 | 成功抗辩发包人以“政府审计”为由拖延工程款结算的办案手记
作者：郑筱珺律师
【摘要】在建设工程施工合同中往往会约定以政府的审计结论作为结算依据，但是，由于政府审计程序的不可控性，导致发包人会以此为由地长期拖延办理工程款结算，进而拖欠工程款。在最近君合律师承办的一个案件中，代理人以厘清“政府审计”的概念出发，围绕发承包双方作为平等民事主体，就工程款结算是否必须由政府部门作为主体加入才能进行成功抗辩，一审及二审法院均判决本案不需要由政府部门作为主体加入进行结算，以发包人诉前委托的造价咨询机构出具的咨询成果文件（发包人送达给了承包人）中记载的咨询金额为本案的结算依据。
关于发包人是否能以“政府审计”为由迟迟不进行工程款结算的问题，不能一概而论，而是要根据案涉项目的发包是否依据《政府采购条例》进行、政府部门是否必须作为主体加入工程款结算才符合法律法规的强制性要求等方面予以判断。
需要注意的是，在本案中，无论是双方当事人，还是两级人民法院，在发包人对承包人报送的竣工结算文件进行审核以确定结算金额的表述上，多次用不同的词语如“一审（**次审计）”、“二审（第二次审计）”、“复审（复核审计）”、“造价鉴定”等，容易引起歧义和误解，应当引起重视和予以纠正。另本案中两级人民法院均支持了因发包人原因造成合同未履行完毕，可依据未履行完毕部分的合同金额，结合施工合同中的计价方式、取费标准计算出的可得利益应当由发包人支付给承包人。
【关键词】建设工程施工合同结算;政府审计;造价咨询;可得利益损失
一、案情简介
（一）一审概况
原告（二审被上诉人）：某园林公司，承包人。
被告（二审上诉人）：某建设公司，发包人。
四川君合律师事务所郑筱珺律师为本案的原告的代理人。
被告与当地政府以3P形式合作，开发当地某产业新城，原被告双方签订施工合同，约定由原告承包施工某产业新城中中央公园景观绿化工程。2019年12月15日，因被告无力继续支付工程款，双方协商就原告已经完成部分的施工进行现状验收，此时未完成的施工部分约对应合同产值300万元。
2021年1月，被告委托三方造价咨询公司，某造价咨询公司对案涉工程进行**次造价咨询，造价咨询公司出具工程结算款金额为19,168,150.49元的咨询成果文件，被告送达原告。2021年9月，因被告未支付剩余工程结算款，原告起诉至法院，要求被告按照19,168,150.49元支付工程结算款、未完成部分合同产值300万元对应的可得利益损失以及律师费和保全担保费。被告抗辩双方在合同中约定结算须经过其集团内部复审、支付须经过政府审计，至本案一审辩论终结时，结算和支付的条件均未成就。
一审法院经过审理，判决如下：
“1、关于工程价款支付条件的认定。据在案证据证明，案涉工程由于被告不及时提供施工场地、未按约定支付工程进度款，致使原告未能按照《施工合同》的约定全面完成施工项目，施工场地和工程进度款都是实现《施工合同》目的的根本保证，被告的行为属于违约行为。2019年12月15日原被告以现状竣工验收方式对案涉工程进行了交付，质量评定为合格。后由被告委托，2021年1月12日某建设咨询有限公司出具了《某产业新城－中央公园建设项目一标段竣工结算审核报告书》，审定工程款为19,168,150.49元。原告致函催促被告，要求其尽快完成二审工作，并给予被告一定期限，否则，视为被告认可一审审计金额作为二审审计金额，并为最终结算金额，原告将以一审审计金额收取剩余所有尾款及相应利息。对案涉工程进行二审是被告的义务，从2021年1月12日某建设咨询有限公司出具《某产业新城－中央公园建设项目一标段竣工结算审核报告书》后，至今被告仍未完成工程的二审，以致无法进入合同约定的政府审计。被告故意拖延完成已竣工验收工程的二审，有违诚信原则，该行为导致原告迟迟不能依约获得相应的工程价款，被告因此而获得占有原告资金的相应利益。根据《民法典》**百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，本院确认被告支付案涉工程价款的条件已成就。”
“2、可得利益损失73,219.17元的认定。原告主张可得利益计算方式为未履行部分的产值按照300万元（23，500,407.35-19,168,150.49＝4,332,256.86元），根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》，运用计价软件按政府定额组价自动计取。由于被告的违约行为，导致原告未能按照《施工合同》的约定全面完成施工项目，丧失预期利益，根据《民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”的规定，被告应当向原告支付其未完工程的可得利益。本案双方签订的《补充协议（二）》，已将工程总价款调整为含税金额23,260,567.81元，故未完工程产值应估值为23,260,567.81元-19,168,150.49＝4,092,417.32元， 原告自认按300万元计算，根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》，运用计价软件按政府定额组价自动计取，得出可得利益损失73,219.17元。”
（二）二审法院的审理和评述
一审判决后，被告（发包人）提出上诉，提交某建设管理集团有限公司出具的《建设工程造价咨询报告书（初稿）》作为新证据，该咨询报告书就案涉工程的结算咨询金额为16363120.98元，发包人主张以此为案涉工程的结算金额，并称在第二次委托咨询中，被上诉人（承包人）拒不配合、不提供造价咨询所必需的相关资料，导致了结算的延迟。
二审法院的对此评述如下：
1、双方约定以政府的行政审计为结算依据不必然意味着工程结算必须依赖政府审计的结果。
“本院认为，本案讼争工程系政府三P项目工程，上诉人根据与被上诉人之间合同的约定，主张本案双方之间的工程价款结算应当以政府审计为准，并无不妥。但地方政府并非本案讼争合同的当事人，政府的行政审计行为本身不受本案当事人之间民事合同约定的影响。由于行政审计独立于当事人之间的民事合同之外，故在尊重当事人之间关于以政府审计结果作为工程价款结算的最终依据约定的同时，也要明确民事案件中工程价款的确定并非必须依赖政府审计结果。
例如，当工程项目不符合政府审计要求时，法院在民事案件仍然、也必然需要做出裁判。具体到本案中，上诉人在二审中提交的某建设管理集团有限公司出具的《建设工程造价咨询报告书（初稿）》，主张此为符合合同约定、且被政府认可的造价审定报告，本案双方应当据此作为结算依据。
首先，该份报告本身就载明系初稿，甚至没有正式编号，可见鉴定机构并未认可其为正式报告；其次，该份报告载明的完成时间是在2021年9月，当时一审尚未**次开庭，但上诉人并未向一审法院提交。对此上诉人解释报告实际出具时间为2022年1月，即便该解释属实，也说明鉴定机构工作不严谨、不诚实；第三，该份报告本身虽然载明的委托人包括当地政府园区，但未经核实，且最为关键的是，该份报告是否被政府作为审计结论予以采信，目前并无任何证据证实。至于某建设管理集团有限公司出具情况说明，称被上诉人不提交相关审计资料，导致审计迟迟不能完成，本案诉讼之前，上诉人曾经委托第三方进行过造价审计，在此基础上，某建设管理集团有限公司的第二次造价审计究竟欠缺什么需要施工方提交的资料？在缺乏这些资料的情况下，某建设管理集团有限公司又是如何解决该问题的，其合理性何在？本案证据中没有体现。基于上述事实和分析，本院认为，本案中截至目前并不存在适格的政府行政审计报告，且迟迟未能完成第二次审计的责任不在于被上诉人。又基于：1．讼争工程在2019年12月完成了竣工验收、已经交付上诉人；2.2020年1月上诉人委托第三方进行造价鉴定，且该鉴定结论得到被上诉人认可。一审法院认定本案双方应当按照双方一致认可的2020年1月造价鉴定金额19,168,150.49元进行结算，并无不当，应予以维持。”
2、因发包人违约造成合同未履行完毕，承包人可以主张可得利益损失。
“本案证据表明在合同履行过程中上诉方存在迟延支付工程款等违约行为，虽然在一审诉讼中双方一致同意解除合同，但当事人合意解除合同与合同履行过程中是否违约并无对应关系，一审判决上诉人根据讼争工程未完部分的产值、被上诉人的自认，按照定额计算被上诉人可得利益损失，并要求上诉人支付工程款迟延支付利息，并无不当。”
二、以案说法
（一）对本案审理过程中一些可能造成歧义的用语澄清
案涉双方在合同中就确定工程造价金额条款所用的“一审”、“二审”，指的是被告发包人委托三方咨询机构对案涉工程造价进行咨询并出具咨询结果，其用“**次审计”、“第二次审计”、“复审”等来进行描述，系其对造价咨询和政府机关审计概念的混淆和误解。
二审法院在描述被告发包人委托三方咨询机构对案涉工程进行造价咨询时将咨询机构描述为“鉴定机构”也是不妥当的。鉴定机构指根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《民事诉讼法》等法律法规的规定所设立的，在民事诉讼程序中进行的司法鉴定的机构。在本案诉前有被告发包人委托的某建设咨询公司出具的造价金额咨询成果在法律性质上只能是咨询，而非司法鉴定。
工程发包人或受其委托的工程造价机构对承包人提交竣工结算文件进行的审查核对行为在不同的规范中，名称有所不同，在《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013)中分别使用“结算审核”、 “结算复核”。
（二）原告作为承包人，就案涉合同中约定的以经过“政府审计”为支付条件的抗辩理由
本案一审判决后被告与当地石化园区管理委员会共同委托的造价咨询机构再次对案涉工程进行造价咨询的行为不属于“政府审计”，不受《审计法》及《政府采购条例》的调整，其本质仍然为被告作为发包人，委托造价咨询机构对案涉工程的造价出具咨询成果意见，在法律属性上仍为平等主体之间的民事法律行为。被告以“不可控政府审计时间”为由抗辩和拖延工程款的支付，不仅有违诚实信用的原则，还有损当地的政府形象和营商环境。
严格意义上的政府审计，是指财政部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督的政府部门。审计监督在性质上是一种行政监督，对民事合同当事人也不具有法律的约束力。
四川省高级人民法院对该类情况作出过如下解释：《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》17． 政府审计部门审计结果能否作为合同结算依据？答：政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中有明确约定的除外。
而本案施工合同中双方并未约定政府审计的具体国家机关部门、时间、程序等，被告在上诉状中所称的其与当地政府在本案一审判决后再次委托的三方造价咨询机构对案涉工程进行造价咨询的行为也不属于国家机关的审计行为。
在二审庭审过程中，法庭询问了双方代理人，对于案涉施工合同专用条款6.3.4）的约定“结算确定1)甲方公司总部成本合约中心和甲方公司审计监察中心有权对甲方公司所有类别、金额等全公司范畴内合同进行结算复审、抽审、审计工作。2)凡属于甲方公司成本合约中心和甲方公司审计监察中心复审、抽审、审计范围内的结算，结算结果以甲方公司成本合约中心和甲方公司审计监察中心复审、抽审、审计最终结果为准。3)乙方应完全理解并服从甲方公司对结算的复审、抽审、审计安排，不得以此为由向甲方提出任何索偿。所有结算最终审核完成后，均须签订《结算协议书》（结算协议书格式详见本合同附件2).”，双方如何理解该结算条款的约定？
上诉人（一审被告、发包人）代理人回答，其在本次庭审中提交的由某建设集团有限公司出具的《建设工程造价咨询报告书（初稿）》即为案涉施工合同专用条款6.3.4约定的复审，合并了政府审计。被上诉人（一审原告、承包人）代理人回答，该条款为发包人公司内部审核程序，承包人无法干预和约束，一审法院根据查明的事实认定鼎兴公司未及时推动结算的程序，故以某建设咨询有限公司就案涉工程出具的《某产业新城-中央公园建设项目一标段竣工结算审核报告书》，审定案涉工程金额为19168150.49元作为本案的结算依据并无不妥。
最后，在本案中，2017年10月 10日承包人进场施工，因发包人存在未能提供工作面及逾期支付工程进度款等违约情形，2019年12月15日双方完成现状验收，承包人移交已完工程。对该部分事实，一审法院已经查明。故，合同解除、不能完全履行的原因在于发包人，发包人应当承担违约责任、赔偿承包人损失，承包人对于案涉合同全部履行下的利益具有可期待性。根据施工合同约定的清单计价规范，套取《2015四川省建设工程工程量清单计价定额》，以未完工程为基础，计算综合费的数额即可计算出该部分的利益。本案中两级人民法院均判决支持了承包人的可得利益。
责任编辑：熊永林