君合论坛 | 股东代表诉讼相关法律问题浅析
【摘要】我国《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东履行前置程序后，可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼进行追偿。本文主要针对司法实践中股东代表诉讼过程中出现较多的实务问题进行探讨分析。
【关键词】股东代表诉讼；前置程序；豁免情形；反诉
一、提起股东代表诉讼相关法律依据
《公司法》**百五十一条：
董事、高级管理人员有本法**百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法**百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条**款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《公司法》**百五十二条：
董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
二、股东代表诉讼前置程序
根据《公司法》**百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。
股东代表诉讼前置程序设置目的是为了寻求内部救济，如果是董事会或者执行董事侵害公司利益的，需要先向监事会或者监事提起诉讼；如果是监事侵害公司利益的，则需要向董事会或者执行董事提出书面申请，要求他们代表公司提起诉讼。如果他们拒绝或者在30天内没有提起诉讼，那么股东就可以自己代表公司起诉了。
因此，如果没有履行前置程序，股东直接向法院提起诉讼，法院可能不会受理，在某些特定的情况下，可能成为股东维权的障碍。但是股东代表诉讼前置程序是存在豁免情形的，比如：董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，经查明的相关事实表明股东在向公司有关机关提出书面申请之时，根本不存在公司有关机关提起诉讼的可能性的，这些情况下，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
那么，如何判断公司有关机关不存在起诉的可能性呢？
前置程序豁免情形主要包括（需由原告方举证）：
1、公司的机关不存在，或者公司陷入经营困境，相应的人员已经不在位，股东无法提出请求；
2、股东想要起诉的对象是公司的董事、监事或者受同一人控制，存在对方不可能自己起诉自己的情况；
3、董事会多数成员或执行董事与提起股东代表诉讼的基础存在利害关系，或者因存在控制关系而可能失去独立性的情形。
三、新股东能否通过股东代表诉讼追究成为股东之前公司权益受损的问题？
成为公司股东以后，发现在自己成为股东之前，公司就存在董事、监事或高级管理人员损害公司利益的情形，是否有权对此提起股东代表诉讼呢？
股东代表诉讼制度的目的是为了维护公司和全体股东的共同利益，而不是为了维护股东某个人的个人利益，不应当人为的针对股权取得时间而设置限制，笔者认为，在法律没有明确限制的情况下，股东提起股东代表诉讼，只需要起诉时具有股东身份即可，即使行为发生时尚未成为公司股东，依然不影响作为股东代表诉讼的适格原告。
四、诉讼中途转让股权，能否继续做为股东代表诉讼的原告？
这里需要区分有限公司和股份公司：
针对有限公司，如果原告把自己所有股权全部转让给其他人，那就不再是这家公司的股东，也就不能继续以股东身份进行股东代表诉讼了。但是，如果只是转让了一部分，那怕仅剩下0.1%的股权，那依然是这家公司的股东，也就可以继续以股东身份进行股东代表诉讼。
针对股份公司，原告转让出去一部分股权，如果剩余股份达不到合计持股1%的要求，就丧失了股东代表诉讼的资格了，除此以外，股份公司的股东代表诉讼还要求原告股东同时需要连续持股180天以上（如果公司成立不足180天，则不受此时间限制）。
五、股东代表诉讼中，被告能否提起反诉？
如果，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉，诉讼请求直接针对股东，这种反诉是符合反诉形式要件的，则可以提起反诉。
如果，被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，诉请直接针对的是公司，而不是提起代表诉讼的股东，这种情况下则不符合反诉的形式要件，被告只能另行起诉。
六、母公司的股东能否代表子公司提起股东代表诉讼（股东穿透起诉）？
如图，张三侵害了乙公司的利益，但是乙公司迟迟不主张权利，甲公司作为乙公司的股东，也不主动提起股东代表诉讼，这种情况下，甲公司的股东A和B能否通过股东代表诉讼，代表乙公司起诉张三呢？
**院的观点是持否认态度的，因为在没有出现法人人格否认的情况下，不应当轻易否定这种多层次的投资安排，否则就违背了《公司法》的立法初衷，毕竟《公司法》没有授权股东的股东可以穿透行使股东权利。
七、股东代表诉讼能否调解？其他股东能否加入诉讼？
公司是股东代表诉讼的最终受益人，为了避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，因此，股东代表诉讼案件的调解协议必须经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。决议机关由章程规定，公司章程没有规定的，默认公司股东（大）会为决议机关。
同时，为了防止原告股东和被告股东恶意串通，提起股东代表诉讼后故意败诉，《公司法》司法解释四第24条规定：一审法庭辩论终结前，符合公司法**百五十一条**款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
随着股东代表诉讼案件的增多和新情况的出现，对于前置程序的豁免情形，以及母公司的股东能否穿透行使股东权利代表子公司提起股东代表诉讼等问题，**院也表示将根据司法实务进一步探讨研究。
作者简介：李宵亮，四川君合律师事务所律师、注册会计师，专业领域：公司法、公司股权、民商事争议解决。
责任编辑：黄明建