建设工程合同低于成本价中标的若干问题研究

作者：郑筱珺

【摘要】近期，作者服务的建筑企业（国有）较为集中地出现了在2019年以前中标的政府工程（发包人为政府部门、建设资金来源为财政预算）因前期发包条件不足、招标时资金不足导致的实际建设成本高于招标控制价（**额限价），承包人若继续履行合同将造成自身严重亏损的情形。发承包双方对该情形进行协商，争取合理调整合同价格，保证政府工程的顺利竣工及不给承包人造成严重亏损。本文拟站在承包人角度对建设工程合同低于成本价中标的问题进行法律分析，尽力为国有建筑企业在该情形下的困局突围提供参考意见。

【关键词】低于成本价中标；**额限价；合同无效；价格调整

一、情况介绍

    某工程为特殊人防工程，发包人在**次招标时因为价格过低而导致投标人数不够，承包人在经过当地政府约谈、要求其“国企应承担社会责任、体现担当、为地方社会经济发展作出贡献”后参加发包人第二次招标并中标承建该人防工程。

    发包人在招标过程中编制概算时应采用的国家针对此类人防工程编制的2013人防定额，工程概算价约1.2亿元。概算价扣除信息化板块造价，土建工程概算在1个亿左右。同时，承包人还了解到四川省内其他各地市州类似工程，都是超概算价。故，本项目招标控制价7093万元，低于概算价30%，明显不合理，工程采用普通的民用工程定额《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）和2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》，编制招标控制价已严重悖离工程实际情况。

    现工程处于停工状态，发包人认为若与承包人解除合同，本工程涉及重新招标及与现有承包人的结算争议，处理难度极大，遂向承包人提出复工要求。承包人则希望调整合同价格以使得继续履行合同能保证工程价款能覆盖实际建设成本、不至于承受巨额亏损，目前正与发包人协商中。

二、承包人可以尝试主张低于成本价中标的合同无效，但应注意合同无效后可能面临的法律后果。

（一）低于成本价中标可能导致合同无效

    《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标。”对于低于成本价中标的施工合同，其效力如何认定，法律后果如何确定，低于成本价如何判断，在实践中争论较大。

1.关于低于成本价中标的施工合同的效力

    实践中对于投标人中标后，又以低于成本价为由主张合同无效的，应否支持？对此存在两种观点：**种观点认为，《招标投标法》第三十三条的规定属于管理性强制性规定，违反该规定需要承担相应的行政责任，但并不影响施工合同的效力。第二种观点认为，《招标投标法》第三十三条的规定属于效力性强制性规定，违反该规定的合同无效。第二种观点的理由如下：《招标投标法》第三十三条禁止投标人以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济公序和社会公共利益。《招标投标法》第四十一条第（2）项规定，中标人的投标应当符合能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格**，但是投标价格低于成本的除外。《招标投标法实施条例》第五十一条第（5）项规定，投标报价低于成本或者高于招标文件设定的**投标限价的，评标委员会应当否决其投标。因此，低于成本价中标的建设工程施工合同应当认定为无效。

2.关于低于成本价的判断

    如何认定低于成本价，实践中判断较为困难。对此形成两种观点：**种观点认为应当参考建筑市场的社会平均成本进行判断。第二种观点认为应当以企业的个别成本作为判断依据，基于每个企业人力、管理、技术、财务控制等实际情况千差万别，因此各自的建造成本也各不相同，以建筑市场社会平均成本作为判断是否低于成本价并不科学，故对于低于成本价的判断标准应以企业个别成本为依据，综合建筑市场社会平均成本予以判断。

    律师认为，本项目为人防工程项目，承包人应以当地的人防工程项目招标编制标准为依据，对比招标时的清单，计算是否招标控制价（**限价）明显低于了成本价。

3.低于成本价中标的施工合同工程款的结算

    实践中对此存在两种观点：**种观点认为，根据《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，合同无效后参照合同约定折价补偿承包人，若适用该条规定，那么在本项目中承包人试图以合同无效为由主张调整合同价格的目的将落空。

    第二种观点认为，低于成本价导致合同无效的不应再参照合同约定支付工程价款，应当按实结算。理由是：**，从文义解释角度看，《建设工程司法解释（一）》第2条规定的建设工程施工合同无效并未明确情形，应当包括因低于成本价中标而导致施工合同无效的情形。第二，从司法价值取向看，对于低于成本价中标的施工合同如果允许按实结算，将导致结算价高于中标价，使得否定施工合同效力的目的落空，违法行为反而获得比合法行为更多的利益。依据合同约定结算工程价款对低于成本价投标的行为可以起到相应的约束引导作用。从平衡双方当事人利益看，依据合同约定结算工程价款符合双方当事人的合同预期。

（二）低于成本价中标并不当然导致合同无效

    《建设工程司法解释（一）》**条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典**百五十三条**款的规定，认定无效：
　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典**百五十三条**款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

    《建设工程司法解释（一）》并未明文规定低于成本价中标属于合同无效的情形。

    《**人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》法释〔2023〕13号区分不同情形就合同效力的判断作出了如下规定：

    第十六条　合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典**百五十三条**款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：

    (一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；

    (二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；

    (三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；

    (四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；

    (五)法律、司法解释规定的其他情形。

    法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。

    依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。

    第十七条　合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典**百五十三条第二款的规定认定合同无效：

  （一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；

  （二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；

  （三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。

    人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。

    结合《招投标法》的规定，对法律、行政法规中的强制性条款应区分管理性强制条款和效力性强制条款，只有后者才影响合同的效力。区分这两种不同性质的条款，一是审查法律及行政法规是否明确规定违反该类规定将导致合同无效的后果；二是审查违反该条款的合同内容是否损害国家利益和社会公共利益。对于招标投标法第三十三条，其前半部分规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，后半部分规定投标人“不得以他人名义或者其他方式弄虚作假，骗取中标”。对这两部分内容，招标投标法规定了不同的法律后果。投标人以低于成本的报价竞标的，招标投标法并未规定任何法律责任；但对于后一部分，该法却在第五十四条中明确规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。因“中标”即表明当事人双方的要约、承诺达成一致，是合同成立的表征，故如果法律明确指出“中标无效”即可认定是对合同效力的否定性评价。这一差异表明招标投标法对该条的两种情形的法律评价是不同的，否则不会对同一条文在法律责任上进行刻意区分。而是否明确规定违反某类规定将导致合同无效的后果是区分管理性规范和效力性规范的标准之一，故依此标准来判断，“投标人不得以低于成本的报价竞标”的条款不属于效力性条款。同时，招标投标法禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护公平竞争。

三、围绕承包人主张调整合同价格的诉求，可采取如下措施。

（一）本项目招标组价错误，作为承包人确系明显低于中标价中标。

    除本文开头介绍的基本情况，承包人还可以把“明显不合理”再增加一些招标同期的市场水平资料，以证明发包人在编制招标文件时有“刻意压低控制价”的行为。2013清单计价规范有明确要求，招标人不能刻意降低控制价。

（二）本项目明显低于中标价中标，应为无效合同，应调整合同价格，避免项目发生巨额亏损导致国有资产流失。

    承包人项目部在《关于某施工合同签订及实施情况的汇报》记载：“发包人在**次招标之后，政府相关部门约谈我公司负责人，言明此项目为当地人防重点项目，且已纳入2019年当地必须开工考核项目。我公司是当地的地方国有企业，也是当地建筑企业的龙头企业，希望我公司彰显国有企业的担当，承建本项目；招标清单不合理之处，在中标后，根据实际情况清标调整。基于对政府部门可清标调整承诺的充分信任，最终我公司以7023万元的价格中标，较招标清单总价7093万元仅下浮不到1%。因本项目系涉密工程，招标文件及相应资料，招投标机构只提供了纸质版资料供查阅，投标结束后即全部收回。”

    律师认为，承包人应就上述事实收集相关证据，以证明虽然招标控制价明显低于成本价，承包人经过公开招投标程序中标本工程，并非为了排斥潜在投标竞争者，也未在客观上破坏招投标市场的秩序，更多的因素在于以国有企业的担当而承建本项目。因此承包人主张以合同无效来调整合同价格并不会造成利用合同无效而额外获益的后果，仅是为了填补因承建本项目而造成的巨额亏损。

责任编辑：熊永林