论承包人对发包人在建设工程合同履行中 已付款的举证责任
作者：郑筱珺
【摘要】律师在围绕发承包双方履行建设工程合同提供法律服务的过程中，无论是日常非诉工作还是即将进入诉讼的准备工作，都要求律师对当事人提供的已付款金额进行审查。在律师作为承包人的代理人时，应知承包人对发包人已付款金额的举证责任较重，又因在建设工程合同履行过程中的付款较为复杂，不仅有简单的银行转账，还有承兑汇票、委托支付等，以及由承兑汇票、委托支付、垫付代付等法律关系引起的票据追索纠纷、追偿权纠纷等各种因素都会影响已付款金额的确定，对律师专业能力要求较高。本文以作者律师团队在为某建设工程项目提供非诉法律服务过程中就高度重视了对发包人已付款金额确定的专项梳理，为该项目在涉诉后的当事人应负的举证责任提前进行了充分准备。
【关键词】建设工程合同；已付款金额；承兑汇票；委托支付
一、常见的已付款种类
（一）银行汇款
银行汇款是最常见的一种支付形式。在建设工程合同的履行过程中，发包人通常通过公对公的形式，以银行汇款形式向承包人支付工程款。但律师绝不可将审查发包人已付款金额的工作等同于对银行汇款凭证的简单相加，因为发包人支付工程款的形式远不止银行汇款一种。且银行汇款凭证本身只能证明发包人曾经向承包人转账，发包人支付的款项性质是否指向履行本建设工程合同，还需结合其他证据进行认定。
如在部分案例中，我们遇到过在无备注或备注不明的情况下，发承包双方就银行汇款支付的是工程款还是借款存在争议。在律师就当事人提供的银行汇款凭证进行审查的时候，必须提前熟悉合同条款的约定，严格依据合同约定及双方履行合同的进度（结算）材料作为依据判断双方的真实意思表示：如双方是否仅有**合同在履行、发包人支付预付款后为何承包人又转回、发包人的转账是退还承包人投标保证金还是支付工程款？
另律师还必须对建设工程合同上的专业术语有准确的理解。如合同约定“措施项目费为8万元（其中含安全文明施工费3万元），开工前支付50%，其余部分在工期内前4个月与进度款同时平均拨付”，此时律师具备的基础知识要能判断：安全文明施工费为措施项目费的一种，在开工前就安全文明施工费发包人应支付50%，即1.5万元；又如合同约定在开工前发包人支付承包人签约合同总价金额的30%为预付款，在后期支付进度款时分10次扣回。在实践中，经常地，当事人向律师陈述时通常都称为“发包人预付款”，但以上两种情况款项性质不同、产生的法律后果自然也不同。安全文明施工费作为措施费的一种，是为了保障基本的施工安全所采取的必要措施，因此在承包人还未开始进行建设工作时发包人就必须支付，其款项性质并不是预付；而预付款的性质为发包人提前支付了承包人工程款以启动工程建设，预付款为工程款的一部分，产生发包人要在今后支付承包人的进度款中扣回的法律后果。在发承包人签订合同后因合同范围变化导致签约合同价发生变化的情况下，双方通常会签订补充协议重新约定合同范围和合同价格，但在此时若发包人已经依据原合同签约价格支付了承包人预付款，也会发生应就预付款多退少补的变化。
只有准确理解建设工程合同上专业术语的基本概念和定义，律师才能准确判断发包人是否在合同约定的时间节点内足额对承包人进行了支付、确定发包人的已付款金额是否等于其应付款金额，发包人是否完成了自己的合同义务。
周利明法官曾经对此总结：“即使是银行汇款，在汇款的备注信息中**对款项性质和内容等予以确定。银行汇款仅仅代表的是款项交付的事实和相应的路径。当发包人和承包人之间存在其他的经济往来，如买卖关系、借款关系、租赁关系等，对于款项的性质尤其需要注意区分。法官应当根据双方的关系、逻辑的合理性、过往交易习惯等，在当事人穷尽举证的基础上，对争议款予以综合、审慎认定。”¹周利明著，《结构与重塑 建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社2019年出版，第272页。
（二）承兑汇票
承兑汇票的支付在建设工程合同中的路径为：发包人（出票人）支付工程款给承包人，承包人支付材料款、分包款等给各供应商（通常为持票人）。因近年来房地产市场的低迷，出现了大量房地产开发商（发包人）出具的票据无法承兑，并在短期内集中暴雷，持票人根据票据法律关系将前手（承包人）、出票人（发包人）作为共同被告起诉，法院判决发承包双方作为出票人与背书人共同对持票人承担连带责任的情形较多。在此情况下，承包人要同时承担连带支付责任和无法得到发包人及时支付工程款的双重损失，承包人往往会要求与发包人签订补充协议，约定在该种情况下对发包人已付工程款进行扣除并计算逾期支付的工程款利息、要求发包人承担票据纠纷的诉讼成本费用等。又因发包人用票据支付工程款给承包人，承包人支付材料款、分包款等给各供应商，供应商到期无法承兑而起诉的过程是持续的、呈动态变化的，有承兑汇票支付的建设工程合同在确定已付款的问题上是很复杂的，对律师审查当事人对已付工程款本息金额的计算是否正确提出了更高的要求。
（三）委托支付、代付、垫付
在委托支付中，有时会因建设工程合同发承包双方以外的主体加入而变得额外复杂。不同于上述票据法律关系的无因性，在委托支付的法律关系中，主张委托支付成立的一方，要举证证明受谁的委托、授权或者相应的认可，否则可能存在代付款项缺少代付的意思表示而承担相应的风险。²周利明著，《结构与重塑 建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社2019年出版，第277页。具体到建设工程施工合同的履行中，发承包双方可能会就某笔委托支付款项的性质、金额等产生争议，律师审查的内容除重点审查委托支付的代表权问题以外，还要就合同约定判断约定的支付条件是否成就、支付的金额是否吻合、双方是否存在合意、双方的合意是什么。代付、垫付则较为集中出现在总承包人在面临维稳压力时在自身合同义务以外代发包人对外支付甚至超付农民工工资、材料款的情形下。承包人的处理方式通常为与发包人协商将代付、垫付的款项从发包人的已付款金额中扣除，或者列入发包人应付款新增项中。
（四）以房抵债
在实践中，发包人（开发商）有可能以本在建项目的房屋以签订协议的形式抵偿部分应对承包人支付的工程款，也有可能以第三方（通常为发包人的关联公司）提供其他房产给承包人抵偿部分工程款。承包人又可能将该抵债房产同样以签订协议的形式用于抵偿其对供应商的应付账款。但从签订抵房协议到最终债务抵销（如最终房屋办理过户，各方债务抵销完成），中间可能会经历房屋网签备案前被销售、因房屋销售政策无法过户、因某一方违约导致抵房时间过长，另一方反悔等各种情况，律师对存在以房抵债的情形要严格审查其合法性及落实程度，才能确定以房抵债对发包人已付款金额的影响。
二、应特别注意呈动态变化的利息和承兑汇票因素
律师还要注意，影响计算发包人工程款本金已付款金额的其他因素较多，其中最复杂的为发包人已付款中包括在持续变化的、动态的工程款利息和承兑汇票两种。以作者律师团队承办的某个案件为例：
经双方财务人员核对，截至庭审当日，发包人共计向承包人支付的款项总额为312357065.9元。在已付款中需扣除发包人须支付的利息款项及未承兑的商票款项，其中支付的利息款项金额如下：
1、发包人自2022年1月至今支付的款项金额合计7428502.23元。根据双方于2021年11月16日达成的《关于XX项目逾期支付工程款利率及相关事项洽商会》第三条 “依据双方达成的支付计划，均按照先付息后付本的原则处理” 的约定，该7428502.23元应认定为发包人支付的工程款利息，而非工程款本金。
2、发包人未承兑的汇票金额如下：发承包人已对项目中未承兑的商票进行梳理确认并形成《XX项目未承兑商票明细表》，发包人就XX项目向承包人开具但未承兑的电子商业承兑汇票共计128张，汇票总金额为35820000元。该部分商票因未承兑须被认定为未付款项，故已支付的312357065.9元中须扣除35820000元。
因此，发包人向承包人实际已支付的工程款为：269108563.67元（312357065.9-7428502.23-35820000）。
在对法庭、对方代理人进行说明的过程中，我们也将上述信息列为表格，将持续动态变化的利息扣除（先息后本）情况及商票承兑失败从已付款中扣除的情况清晰展示出来，使得各方能够迅速核对款项性质、款项金额、计算依据等信息。对于双方无争议的金额，可以在证据交换环节确认，对于有争议的金额，法庭将列为争议焦点，继续要求双方围绕争议焦点举证进行证明，并在法庭调查阶段进行重点审查。
三、总结
律师在为承包人提供法律服务的过程中，不管是在日常非诉过程中审查发包人已付款及应付款，以协助承包人与发包人在履行建设工程合同的过程中形成阶段性资料，还是在诉讼准备过程中确定诉讼请求即发包人的最终应付款项，其基础都在于首先确定发包人的已付款金额。发承包双方对建设工程合同的履行，其法律关系又远不止发承包双方之间缔结的建设工程合同本身，还可能涉及借贷、委托、租赁、票据等，要最终确定发包人的已付款以计算发包人的应付款，律师要进行全面审查。
责任编辑：熊永林