破产法与社会保险法的衔接

作者：李力

   【摘要】因破产企业的社会保险处理机制尚不完善，破产企业长期欠缴社会保 险或破产程序旷日持久等情形为破产企业社会保险问题的解决带来了诸多难题，甚至可能引发重大的社会问题。因此，充分发挥社会保险的保障功能，维护职工权益,除了探究企业在正常经营状态下的社会保险相关制度，还应当在现 行立法下，构建破产企业的社会保险制度，确保社会保险法等相法律法规规的施行能切实实现其社会保障作用，解决破产企业的相关问题。

    笔者拟从办理破产案件中遇到的问题出发，从破产法与社会保险法等相法 律法规规相衔接的角度，在理论研究和制度实践中探讨相关问题， 旨在为《企 业破产法》的修订和相关法律制度的完善提供思路。

【关键词】企业破产法；社会保险法；社会保险费；职工债权

一、问题的提出

因社会保险法等相关制度对企业破产情况下社会保险费的处理缺乏相应机制，导致在企业破产案件的办理过程中职工养老保险、医疗保险的处理几乎依靠企业所在地的政府“特批 ”；而因“特批 ”的制度本身缺乏相关法律法规规作为依据，在破产案件数量激增的情况下，囿于社会保险法等相关法律、行政 法规与企业破产法缺乏相应衔接，不仅给政府决策带来风险，也给破产程序中职工债权、社保债权问题的解决带来了诸多难题，一旦职工债权、社保债权处 理失当将造成重大的社会风险，具体表现为：

1.按照社会保险法等相关法律、行政法规等规定，在职工欠缴的养老保险、医疗保险（包括个人账户、单位统筹部分本金以及滞纳金、利息）未全部 缴清之前，已自企业离职的员工养老保险关系、基本医疗保险关系无法自破产 企业转移。该问题导致的法律后果是已自破产企业离职的员工即便能在新用人单位入职，但因破产企业的员工无法自破产企业办理养老保险、医疗保险转移，不仅影响新用人单位为离职员工办理社保、医保参保，员工不能享受相应 福利待遇，甚至因为破产企业离职员工无法在新单位办理社保、医保参保，新 用人单位基于法律风险的控制，而不愿录用该部分职工，影响已自破产企业离职的职工就业。

2.破产企业欠缴社会保险时，因破产企业不能结清已达到退休年龄并可以 享受退休待遇的职工的养老保险，导致已达到退休年龄的职工无法办理退休。 该部分职工养老保险、医疗保险不仅继续计费，增加破产企业职工债权、社保 债权，也影响了其享受退休待遇，可能引发社会不稳定。同时，破产债权（职 工债权、社保债权）的增加对其他类别的债权人受偿造成影响。

3. 企业欠缴医疗保险时，欠费的企业职工不能享受住院医疗费用的报销。 一旦破产企业员工（包括离职员工）发生工伤或者需要就医，因其医疗费用不 能通过医保报销，不仅影响其就医，同时因该部分职工不能享受医保报销的责 任系由破产企业未能缴纳医疗保险费用所导致，根据《中华人民共和国社会保 险（一）》**条的规定，破产企业还需承担实际应予报销的部分医疗费用。 以上情形不仅增加破产企业的职工债权，同时因严重影响困难职工就医，也伴 随相应的社会风险。

4.在破产企业欠缴养老保险、医疗保险的情形下，除非有法院生效的法律 文书调整，即法院裁定认可的破产财产分配方案、批准的重整计划、和解协议 对社保债权、违约金、利息进行调整，否则破产企业欠缴的社会保险费本金和 滞纳金必须同时全额缴纳。在以上生效法律文书作出前，即便职工愿意自行缴 纳或者投资人为了解决社会问题愿意先行垫付破产企业欠缴的社会保险费，但 相关方必须全额缴清欠缴的本金、滞纳金、利息，职工方可享受相应的养老保 险和医疗保险待遇。而因滞纳金、利息属于普通债权，在破产程序中通常受偿 率较低，可获得全额受偿的可能性较小，该等情况将影响愿意自行缴纳的职工 或者垫付的投资人决策。一旦破产案件办理时间较长，不仅增加了破产企业职 工债权、社保债权，影响其他类别债权人受偿，也加剧了社会矛盾发生的可能。

5.若破产企业的财产不足以全额清偿个人账户、社会统筹账户中欠缴的养老保险、医疗保险本金。根据企业破产法一百一十三条规定，将首先清偿作为 职工债权的个人账户欠缴金额，而作为统筹账户的欠缴本金将与税款债权按比 例清偿。因职工退休时社会保险待遇的计算即缴费年限核算系依据全额缴纳的 个人账户金额和统筹账户金额核定，一旦统筹账户欠缴，即便职工个人账户全 额缴纳，但仍将影响职工社会保险费用缴费年限的计算。因此，即便个人账户 欠缴的金额全部结清，个人账户缴费金额和统筹账户累计缴费金额合并计算时 职工缴费年限达到15年，但因社会统筹部分欠缴，只能按照统筹账户的缴费年 限核算社会保险待遇，该等情形可能导致职工缴费年限不足15年从而影响职工 办理退休。

二、社会保险法等相关法律法规的制度构建

社会保险是现代国家依据《宪法》精神直接赋予劳动者的权利,也是国家通 过社会共担风险来保障劳动者基本人权的方式1陈科林：《企业破产中职工社会保险债权的清偿问题研究》，载《法律适用》2022第7期。 。社会保险是实现社会保障功能 的主要部分，通过完善企业破产法、社会保险制度等相关法律法规来实现社会  保险制度的保障功能，化解职工权益实现的困境，需构建破产制度与社会保险 制度的衔接机制。

（一）我国社会保险制度的构建

我国企业社会保险责任制度规范体系一般呈现出五个层次，《劳动法》《劳动合同法》两部法律中的规定为**个层次，以《社会保险法》为核心的 行政法规为第二层次，国家人力资源和社会保障部制定的全国性部门规章为第 三层次，省级政府或省级人大及其常委会制定的规章、地方性法规为第四层次，市级政府规章为第五层次。2陈科林，《企业破产中职工社会保险债权的清偿问题研究》，载《法律适用》2022第7期。各层次的法律法规、规章中包括了用人单位应 强制性为劳动者缴纳社会保险的义务性规定，以及未履行相关强制义务的责任规制。

1.强制性缴纳的义务规定

《劳动法》第七十二条、《劳动合同法》第三十八条从法律规定的层次规定 了用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，以及用人单位未缴纳社会保险  费应当承担的法律责任后果。因此，国家依据宪法发展社会保险制度，但用人单位是该制度施行的责任方，用人单位承担保障劳动者享有社会保险待遇的义务。《社会保险法》第十条**款、第二十三条**款、第三十三条、第四十  四条、第五十三条分别规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业  保险及生育保险的参保、投保义务和缴费义务的责任主体。国务院《社会保险  费征缴暂行条例》 (国务院令第259号)从第三个层次专门对基本养老保险费、基 本医疗保险费、失业保险费的征收、缴纳以及未缴纳的责任后果作出规定，其  第四条**款、第七条**款对缴费单位的参保、缴纳费用义务作出了原则性  规定。地方各级由省到市根据不同的社会保险类型制定了相应的地方性法规和  规章，对社会保险的具体缴费标准等进行明确的规定。

2.未履行强制义务的责任规制

《劳动合同法》第三十八条，《社会保险法》第八十四条、第八十六条规 定了用人单位因违反社会保险缴纳义务而须承担的民事责任、行政责任。民事 责任主要表现为职工有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。行政 责任主要表现为对用人单位以及用人单位法定代表人的罚款和未履行社会保险 缴纳义务的惩罚性安排和缴纳滞纳金。但在破产语境下，无论对用人单位处以 罚款、要求其承担民事责任，甚至对其采取强制执行措施，均无法得以切实执 行。《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条明确了缴费单位直接责任人员的 行政责任，包括未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记等行政 责任，但无论多么严苛的行政处罚，在企业破产的情形下，由于破产企业无力缴清欠缴的全部费用，企业客观上无法为员工办理变更或者相应登记，加之行 政处罚的法律后果为劣后债权，行政处罚实质对破产企业以及责任人失能。《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》 (人力资源和社会保障部令第13 号)第十九条、《**人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》**条对用人单位未依法缴纳社会保险导致职工不能享受相应待遇有 权向用人单位主张权利以及用人单位承担民事赔偿责任的情形。各地方性社会 保险规章制度也对“用人单位给职工社会保险待遇造成损失的，应当承担赔偿 责任 ”进行相应规定，但在企业破产情况下，除了增加职工债权，社保债权， 并未实际解决职工社会保险的问题，职工的社会保障缺乏安排。

（二）域外破产法与社会保险相关的法律规定

美国破产法列举了十类具有优先顺位的债权，其中第四类：截止破产申请时或债务人停止经营之日之间的较早，之前180日内成立的雇员工资债权，但不 得超过12475美元/人。第五类：截止破产申请之时或债务人停止经营之日之间  的较早者，之前180日内未付的雇员受益计划分摊额，但其与第四优先债权之和 不得超过一定上限。1[美]查尔斯·J.泰步著：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之州译，中国政法大学出版社2017年12月版，第735页。雇员的工资与福利债权包括第四类债务人破产前欠付的雇 员工资（工资、薪金，或佣金，包括假期工资、离职费以及病假工资）和第五  类债权包括的退休金计划、人寿保险、年金计划、残疾保险以及健康保险的分  担额债权。债务人雇员申请前债权之所以具有优先顺序，乃是基于赋予雇员债  权以优先顺位将会鼓励雇员在破产到来前不至于抛弃已经陷入财务困境的债务  人，从而提高债务人重生的概率。同时，最后联邦法院关注到，对欠薪的补偿  将会在一定程度上缓解失业给劳动者及家庭所造成的困窘。但美国破产法对雇  员申请前的工资与福利债权及第四类和第五类债权并非毫无限制，雇员要想获  得第四、第五优先顺位，需要满足两个条件，**个条件是数额限制，具有优  先顺位的债权**数额为12475美元。第二个条件是成立期间的限制，以破产申 请之时或债务人停业之时之间的较早者作为截止时间，往前推算180日内。2[美]查尔斯·J.泰步著：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之州译，中国政法大学出版社2017年12月版，第772-774页因此，美国破产法给予职工工资和受益计划优先，但并非无条件的优先，必须满  足相应金额和时限条件，该等约定既从人权的角度给予职工保护，但也平衡了  职工和其他债权人权利。

     德国破产法规定的财产分配顺序为：程序费用（Verfahrenskosten，主要 包括法院的费用，其中最主要的是破产管理人的工资）；共益债权（Masseforderung，主要是那些在破产程序开始后为维持程序推进由破产管理 人创设的债权，或者经法院裁定确认的债权）；优先受偿权（Absonderungsrecht，国内理论习惯称作“别除权 ”，但笔者认为“别除权 ” 的称呼过于“ 日文化 ”，故意译为“优先受偿权 ”，有担保的债权人可以就自   己的全部或部分债权向破产管理人主张优先受偿）；一般破产债权（Insolvenzforderung，在清偿了上述费用和债权后剩下的债权，由全体债权 人按比例受偿）3来源：傅梅瑛：《德国破产法上的优先受偿权》，载https://zhuanlan.zhihu.com/p/604042906。 。在德国的破产制度中，企业进入破产程序前欠付的员工工资、福利费用，在破产企业的财产分配中不享有优先顺序，而是与企业欠付的 有担保的债权外的其他债权按比例受偿。当然在德国的法律体制中并非对雇员 并非完全不予保护，当企业破产时，受影响的人应立即向负责的劳动局申请破 产补偿金。1来源，华人号：华人头条-德国，载https://www.52hrtt.com/eg/n/w/info/A1679285537250因此，德国破产法系政府承担劳动者权利维护的职责。

（三）破产法视角下社会保险相关制度的缺失

    企业破产法规定，破产人所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、 基本医疗保险费用作为职工债权**顺序清偿，破产人欠缴的除前项规定以外 的社会保险费用作为社保债权第二顺序清偿。社会保险法第十条**款、社会 保险法第十条第二款、第二十三条**款、第二十三条第二款规定，社会保险 的缴纳义务主体是用人单位，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养 老保险、基本医疗保险的相关人员可以参加基本养老保险、基本医疗保险，由个人缴纳相关保险费。

    社会保险法规定，当个人欠缴的社会保险达到3个月，养老保险、医疗保险 暂停，重新缴纳后可以继续计算缴费年限。企业欠缴社会保险时，除对企业进  行行政处罚并限期缴纳外，并未就行政处罚仍不能纠正企业实际不能清欠拖欠  的社会保险的后果进行规制。因社会保险法缺乏了与破产法的衔接，导致破产  程序中，当企业财产不足清偿社会保险时，就出现了本文**部分列举的诸多问题，以上问题造成破产情况下，职工权益不能按照现行有效的法律规定给予充分的保护，最终导致社会保险的社会保障功能缺失。最后，即便破产企业能进行破产重整，由于社会保险费用的不断计算，导致重整投资人对价的增加，实践中一定程度对投资人投资决策形成一定影响，实质上也损害其他债权人的权益。

三、破产法与社会保险法的衔接建议

（一）社会保险的责任属性

《宪法》第四十五条规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受 这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。因此社会保险是根据 宪法的精神对年老、疾病或丧失劳动能力的保护者给予的照顾和保护。作为宪法权利，社会保障权“是一项公法上的权利，义务主体是而且只能是国家。国 家负有在特定条件下向公民提供生活保障的义务。 ”1  郭曰君、吕铁贞：《论社会保障权》，载《青海社会科学》2007年第1期，第118页。社会保险是社会保障体系 中重要的一部分，虽然根据社会保险法规定，社会保险的缴纳义务主体为用工 单位和个人，但其社会属性而言其并非传统的私法之债。因此根据宪法规定的 社会保险法的属性，将社会保障义务在破产程序中不加区分的优先，并完全由 社会主体承担则一定程度造成了对其他债权人的不公。

（二） 破产债权的利益平衡原则

  破产程序是概括清偿债务的司法程序,公平清理债权债务是破产法的核心。 破产财产的分配顺序为优先债权，职工债权，税收债权、医保和社保债权，普  通债权。职工债权包括社保和医保债权优先顺序清偿本意是为了保证劳动者生  存权，实现宪法规定的社会保险的社会保障功能，虽然构成社会保障的主要部  分社会保险责任主体为单位，但就义务与责任的关系而言,企业社会保险义务是 兼具行政责任与民事责任的双重责任型义务,由企业不加限制的承担该部分责任，并在破产财产分配时给予全额优先一定程度上损害了其他类别债权人的权 益，违背了破产债权的利益平衡原则。

（三）实践中的具体做法

  根据笔者办理破产案件中的经验，实践中部分政府采取以下措施来处理破 产程序中的社会保险问题：

1.已经自破产企业离职，并在新单位办理入职的劳动者，可以在不缴纳破 产企业欠缴的养老保险的情况下办理养老保险暂停和养老保险转移，离职员工 在新单位正常办理养老保险，破产企业欠付的养老保险及滞纳金留待破产程序 中按照破产法的规定处理。

  2.企业欠付社会保险本金由职工或者第三方主体缴纳，本金缴纳后职工社 会保险关系转移，破产企业欠付的社会保险滞纳金、利息按照破产程序中确定 的分配方案或清偿方案受偿。

  3.根据破产程序中分配方案和重整计划中确定的个人账户清偿额和统筹账 户清偿额合并计算职工的社会保险缴费年限。

（四）社会保险法与破产法的修改建议

1.加强主管部门的监管职责

    虽然社会保险法第四条规定，个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单 位为其缴费情况。但实践中无论企业还是监管机构都未能让个人实际行使以上权利。

    笔者建议，加强主管部门的监管责任，当企业欠缴社会保险达到一定时限 （如参照个人参保规定的三个月），主管部门除了可对企业采取相应的行政处 罚措施，强制企业限期缴纳并处以罚款外，还应当对职工予以警示，告知职工企业的真实情况，向职工释明该等情形对职工造成的实际影响和对应的法律后 果，让企业职工在充分了解相关法律规定的情形下对自己的权利做出处分：例 如员工可选择自企业离职，并允许职工暂停社会保险的缴纳，直至职工在新单 位办理入职；对选择继续留任企业的员工在一定期限内的工资和社会保险予以 优先保护，超过部分计入普通债权与其他普通债权人同比例清偿。同时，如主 管部门未履行以上警示责任将承担行政责任。

2.允许愿意垫付的主体先行垫付欠缴的社会保险本金，滞纳金、利息在破产程 序中依法进行处理

    破产审判纪要二十七条规定，破产程序中要依法妥善处理劳动关系，推动 完善职工欠薪保障机制，依法保护职工生存权。由第三方垫付的职工债权，原 则上按照垫付的职工债权性质进行清偿；由欠薪保障基金垫付的，应按照企业 破产法**百一十三条**款第二项的顺序清偿。债务人欠缴的住房公积金， 按照债务人拖欠的职工工资性质清偿。

    虽然以上法律规定明确垫付的费用按照垫付的债权性质受偿，但由于现行 有效的规定必须欠付的社会保险本金、滞纳金、利息同时缴纳，而破产程序中，社会保险的滞纳金、利息基本无法得到受偿，实践中当企业陷入困境时间 较长时，滞纳金和本金金额相当，因此，即便职工和第三方主体愿意垫付社会 保险，但由于不仅要垫付社会保险本金还需要垫付滞纳金、利息，由此导致没 有主体愿意垫付。

    建议当进入破产程序的企业欠缴社会保险时，允许职工或愿意承担垫付责 任的主体仅需清欠欠缴的社会保险本金，即可办理职工退休和社会保险关系的转移，职工和相关主体垫付费用后由其向管理人或清算组申报债权并按照同类 债权受偿，其余欠付滞纳金、利息在破产分配程序中予以处理。