银行合规研究之一：**额抵押担保相关问题研究

作者：张锡菊

【摘要】银行业务中**额抵押担保是授信的常见风险缓释措施，从银行合规及**限度保护债权的角度出发，理清债权确定期间及债权存续期间、贷款到期日等关联概念非常重要。且从银行合规的角度出发，债权确定后应当办理登记，既存债务转入**额抵押担保的应当经过其他顺位抵押权人的同意。

【关键词】**额抵押；债权确定期间；**债权额

    《民法典》第十七章第二节以五个条文专门规定了**额抵押权的相关内容。**额抵押是指“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在**债权额限度内就该担保财产优先受偿。”¹《民法典》第420条。在签订**额抵押合同及办理抵押登记的过程中，通常会涉及债权确定期间、抵押权存续期间、贷款到期日、既存债权能否纳入**额抵押担保范围等问题。笔者基于日常服务银行的经验以及对相关法律法规和司法案例进行研究后，形成本文章。

一、**额抵押权的债权确定期间与存续期间

    **额抵押权的债权确定期间是指用于确定**额抵押权所担保债权数额的时间，该期间届满，抵押权人的债权便发生确定。**额抵押权的存续期间是指用于确定**额抵押权担保债权的期间，存续期间届满，**额抵押权人便丧失要求法院对**额抵押权提供保护的权利。²武亦文：《<民法典>第423条（**额抵押权担保债权的确定）评注》,载于《法学家》，2023年第3期按照《民法典》第四百一十九条的规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。即在没有特别约定时，**额抵押权的存续期间为所担保主债权的诉讼时效期间。二者**的区别在于功能不同，抵押权确定期间是确定所担保的债权的发生期间，抵押权存续期间是保护抵押权人行使权利的期间。

    这里就涉及到一个问题，合同中约定的债权确定期间是一个具体的时间节点，从某年某月某日到某年某月某日，具体到银行业务中是以银行与债权人签署的最后一笔借款合同时间来认定，还是以贷款审批通过时间来认定，还是以贷款实际发放时间来认定，还是以最后一笔贷款的贷款到期日来认定呢？

    笔者认为按照**额抵押权的界定，应以“债权的发生”时间来判断是否落入债权确定期间。按照《民法典》的规定，贷款合同无特别约定的，贷款合同自双方签字盖章之日起生效，银行负有的是按照合同约定有向债务人发放贷款的义务，银行在放贷之前尚未形成对债务人的债权，因此笔者认为应当以最后一笔贷款的实际发放时间来认定是否在债权确定期间内。贷款到期日是每笔贷款的还款时间，如果按照贷款到期日也要在债权确定期间内银行才享有抵押财产优先受偿权的，越靠近债权确定期间的贷款期限就会越短，很有可能在债权确定期间前的大半年甚至一年就不能发放贷款，无疑给银行和企业都带来了不便。但为保障银行债权的安全，也存在部分银行合规要求贷款到期日也应当在债权确定期间内的情形。

二、**额抵押权所担保的债权确定

    按照《民法典》第四百二十三条规定，债权确定按照（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押权人自**额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。如果合同中约定了具体的债权确定期间，在该期间届满前发现抵押财产被查封、扣押的，债权确定期间以什么为准？银行在抵押财产被查封后仍发放了贷款，对该笔债权享有优先受偿权吗？

    笔者认为《民法典》第四百二十三条规定的六种情形是并列的关系，符合其中一种情形，债权确定期间就明确了，可能出现与合同约定的债权确定期间不一致的情形。同时，银行在抵押财产被查封后仍发放了贷款，笔者认为该笔债权已经超过了债权确定期间，银行丧失对该笔债权的优先受偿权。为避免出现争议，建议银行在发放每笔贷款之前均应当查询抵押财产是否被查封、扣押，且在**额抵押贷款合同中也应当约定，如出现上述情形时，债权确定期间以约定的债权确定期间为准。

    债权确定后是否需要办理登记呢？按照《不动产登记暂行条例实施细则》第七十三条规定：“当发生导致**额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使**额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、**额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定**额抵押权的登记。”虽然是否办理登记并不影响银行的优先受偿权，但是从合规及减少争议的角度出发，建议及时办理确定**额抵押权的登记。

三、既存债务转入**额抵押的问题

    《民法典》第四百二十条第二款规定：“**额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入**额抵押担保的债权范围。”因此经当事人同意，既存债务可以转入**额抵押。但是如果**额抵押权设立后债务人又设立了第二顺位抵押，是否还能直接转入呢？转入是否需要经过后顺位抵押权人同意？

    《民法典》第四百二十二条规定：“**额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及**债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”按照该规定，设立第二顺位抵押后，债权人与债务人协议约定将其他既存债务转入**额抵押担保的范围，无需后顺位抵押权人的同意，但不得对后顺位抵押权人产生不利影响。但实际操作上，如何认定不对后顺位抵押权人产生不利影响，很大程度上都取决于抵押财产变现后是否能够足额清偿，而在抵押财产变现前银行难以衡量是否能够对后顺位的债权足额清偿。因此建议银行，在抵押财产已经设立后顺位抵押的情况下，要将既存债务转入**额抵押担保的范围，应当经过后顺位抵押权人的同意。

四、**债权限额如何确定

    **人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十五条规定：“**额担保中的**债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的**债权额与当事人约定的**债权额不一致的，人民法院应当依据登记的**债权额确定债权人优先受偿的范围。”因此，为保护银行**限度地享有优先受偿权，应当保持合同约定的**债权额与登记的债权额一致，同时，应在签订合同时，复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等均无法确定，因此合同确定的**债权限额应当在本金和基础利息的基础上上浮一定比例，具体比例由银行根据需要及操作难易程度综合决定。

五、**额抵押权设立后债务人设立了后顺位抵押，具体贷款合同签订在后续顺位抵押之后的，银行是否享有优先受偿权

    《民法典》第四百一十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

    按照**额抵押的界定以及登记的规则，**额抵押的设立就是为了保障将来一段时间内债权的优先受偿，**额抵押权首次登记后，在债权确定期间内发生的债权均应当属于**额抵押担保的范围。且《不动产登记暂行条例实施细则》第七十一条规定：“设立**额抵押权的，当事人应当持不动产权属证书、**额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请**额抵押权首次登记。”第七十二条规定：“有下列情形之一的，当事人应当持不动产登记证明、**额抵押权发生变更的材料等必要材料，申请**额抵押权变更登记：（一）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；（二）债权范围变更的；（三）**债权额变更的；（四）债权确定的期间变更的；（五）抵押权顺位变更的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”即后续发放的贷款不是属于必须变更登记的范围，因此在**额债权额度内，后续签约贷款时间晚于后顺位抵押登记时间的，不影响**额抵押优先受偿。

    **额抵押担保是银行授信的常见风险缓释措施，且抵押担保与不动产登记联系密切，在实际操作中存在较多的细节性问题，从合规及避免争议的角度出发，对这些细节性问题进行研究讨论很有必要。

责任编辑：廖晓丽