银行合规研究之二：上市公司对外担保的合法性审查

作者： 张锡菊

【摘要】银行业务中常常涉及上市公司对外担保事项的合法性审查，涉及到哪些担保需要适用上市公司对外担保的特殊规则，如何认定控股关系和实际控制人，担保额度计划公告是否能够作为签署担保合同的有效依据等问题。

【关键词】上市公司；对外担保；公告；担保额度计划公告

    公司对外担保的合同效力争议由来已久，从《全国法院民商事审判工作会议既要》到**人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》再到新《公司法》，均涉及到了公司对外担保的一些程序性要求。公司对外提供担保，需要经过有权机关的决议已经从立法和司法实践中得以确认。其中，上市公司因其公众性而在对外担保的问题上存在特殊要求，银行业务中也常常涉及上市公司的对外担保审查。笔者结合日常处理银行法律事务的经验，针对上市公司对外担保的一些争议问题进行梳理和分析，形成本文章。

一、上市公司对外担保涉及的法律规范

    上市公司对外担保涉及的法律规范主要包括：

    1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十二条：【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

    2.**人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

　　相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”

    3.《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》。

二、哪些公司提供担保需要适用上市公司担保的特殊规则

    按照**人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条的规定，上市公司、上市公司公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国证券交易所交易的公司（主要指全国中小企业股份转让系统，俗称新三板）对外担保均需要适用上市公司对外担保的特殊规则。《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第二十七条明确规定“本指引所称‘对外担保’，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保”。

    此处，上市公司公开披露的控股子公司并未限制是一级子公司还是二级、三级子公司，新三板的上市公司并未包含控股子公司。笔者认为虽然此处的上市公司公开披露的控股子公司并未对级别进行限定，但是如果二级子公司经过公司登记信息能够回溯到上市公司控股，也应当纳入上市公司公开披露的控股子公司的范畴，应当适用对外担保的特殊规则。为下文方便，将能够通过公开信息回溯为上市公司控股的子公司简称为上市公司控股子公司。

    由此可以归纳需要适用上市公司担保特殊规则的情形有：

三、如何认定控股关系、实际控制人

（一）控股关系的认定

    根据《公司法》第二百六十五条**款规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。”按照该规定，上市公司对持有50%以上股权的子公司或者依据持有子公司的股权所享有的表决权足以对股东会决议产生重大影响的，对子公司形成控股关系。

    但是对债权人来说，很难对持股50%以下是否享有控制权进行认定。笔者认为结合银行的审查义务，可以从以下几个方面进行综合认定：

    1、按照公司章程的规定，子公司的股东会表决中上市公司享有的表决权比例和能够施加的影响；

    2、按照公司章程的规定，上市公司对子公司可以委派或推荐的董事数量以及董事会的表决规则；

    3、年度报告、半年报告、季度报告或关联交易的公告中是否列明为控股子公司；

    4、审计报告中是否列明为合并报表范围；

    5、要求上市公司出具确认函或情况说明。

（二）实际控制人的认定

    根据《公司法》第二百六十五条第三款规定:“实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”实际控制人可以是控股股东，也可能不是控股股东。

    根据《上市公司收购管理办法》第八十四条规定：“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。

四、上市公司对外担保的决议规则

（一）必须经股东大会决议的情形

    按照《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第九条规定：应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（一）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保；（二）为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保；

（三）单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保；（四）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

（二）担保额度计划公告能否作为担保合同有效的依据

    担保额度计划公告能否认定为“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”存在争议

    1.监管规则允许上市公司进行担保额度计划公告，且实践中普遍存在。

    根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第十二条规定：“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”即监管规则允许上市公司进行担保额度计划公告。且因上市公司涉及的对外担保事项较多，但董事会和股东大会的召开的次数并不频繁，如每一项担保均需通过股东大会或董事会审议批准操作性不强，因此实践中普遍存在上市公司进行担保额度计划公告而不进行单项担保公告的情形。

    2.但是司法实践中存在法院对此类额度担保计划公告持否定态度的案例，且金融机构债权人需要履行更严格的审查义务。

    《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第13条规定：“上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或者股东大会决议原件、该担保事项的披露信息等材料。”即金融机构债权人在审查贷款担保业务时，需要审查该担保事项的披露信息，需要履行更严格的审查义务。

    司法审判实践中，有法院认为单项担保公告是担保合同有效的依据。如北京市高级人民法院（2020）京民终670号案件中认为：“在为他人提供担保方面，上市公司对外担保的合同必须要公开披露。根据深圳证券交易所和上海证券交易所的上市规则，上市公司所有为他人提供担保的事项，因影响到广大中小投资者的利益和整个证券市场的健康发展，都必须公开披露。因此，与上市公司订立担保合同的相对人是否善意的判断标准是相对人是否根据公开披露的担保信息订立担保合同。相对人根据公开披露的担保信息订立的担保合同，对公司发生效力。相对人没有根据公开披露的担保信息订立的担保合同，对公司不发生效力。本案一审法院已经查明，盛京银行与赫美集团签订的《**额保证合同》未经股东大会审议通过且未经公告。故在赫美集团没有公开披露《**额保证合同》的情况下，即使担保事项已经持有赫美集团三分之二以上表决权的股东书面签字盖章同意，盛京银行与赫美集团签订的《**额保证合同》，亦非善意，《**额保证合同》对赫美集团亦不发生法律效力。”

    如浙江省杭州市中级人民法院在（2019）浙01民初2130号案件中认为：“虽然华仪电气的公告载明在案涉借款和担保事宜发生的时间段，华仪电气股东大会审议通过了华仪电气为华仪集团担保累计不超过4亿元的议案，但2017年7月13日的公告所涉议案载明，截止当时，不含本次担保计划，华仪电气及公司控股子公司对外担保<不包括对控股和全资子公司>累计为人民币39182.50万元，2017年12月25日的公告所涉议案和2018年1月13日的公告载明的截止2017年12月25日，不含本次担保计划，华仪电气及公司控股子公司对外担保<不包括对控股和全资子公司担保>累计金额亦为39182.50万元。亦即从2017年7月13日到2017年12月25日，华仪电气公告的对外担保累计金额并未发生变化，而万向信托庭审中确认案涉借款、保证等合同签订日期为2017年11月或12月，故本院认为，万向信托并未能提供充分证据证明华仪电气就案涉借款的保证事宜经过股东会或者股东大会决议。”

    因此，银行作为金融机构，在审查上市公司对外提供担保时应当严格审查单项担保事项经董事会或股东大会决议的材料、单项担保事项进行公告的材料，如实际操作确实无法达到上述条件，也应当审查最近一次担保额度计划公告中披露的上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额，并要求上市公司出具书面文件说明该额度是否发生变化，及时关注后续公告中的担保额度是否发生变化。

 责任编辑：廖晓丽