建工法律服务思维养成 ——2024年君合房建专业部培训记录
【摘要】2024年12月13日，四川君合房建专业部受所里其他合伙人律师的建议和邀请，由我为刚步入职场的新律师及尚处于建工法律服务领域经验空白的年轻律师们进行了建工法律服务思维养成的初阶课程讲座培训。讲座由副主任刘艳、廖晓丽为大家开场，两位副主任因分别分管所里的青年律师培训和行政工作，长期以来得到大家反映在建工法律服务领域存在新人难上手、专业壁垒高（如学不懂工程造价）等情况，希望所里专业部门能组织体系化的培训课程，从初阶开始为大家讲解，使得年轻律师能够得到正确的指导、解决在执业初期的一些困惑。讲座由四个板块构成：年轻人要迅速完成从学生到职场人的身份转换、重塑自身专业知识体系、提高大脑的算力以及融入行业的学习（法律以外、建工以内）。
【关键词】建工法律服务 思维的进阶
本次培训课程就从大家的需求入手，以讲方法论为主、讲案例为辅、不专门讲概念、定义等专业知识，希望对大家有所帮助和启发。
一、从学生身份到合格的职场人
首先我们来回忆一下我们的教育体制。在长达十几年的校园生活中，学校教育围绕固定答案、标准化考试为中心展开，各个学科都被划定一个封闭的空间和范围，由老师讲解概念和定义，学生们在被设定的**完美的条件下去进行推理和运用，一遍遍刷题。在这样的教育模式及东亚文化集体主义的共同作用下，学生服从性越高获益越大、取得好成绩的可能性也就越大。但在步入社会后，成为一名职场人，需要解决实际问题时却没有标准答案可照搬，尤其我们法学生从学校毕业、通过司法考试走上律师这个工作岗位，职业特点之要求又突然变成了独立思考、敢于质疑、勇于挑战，很多新人律师缺乏上述基本的职业素养和品格但不自知，不能正确理解服从与权威、配合与合作，为自己、为其所加入的团队都造成了沟通和工作上的困难。对此，我想说的是，要想清楚我们的目标是什么？我想应该是在**个岗位上去获取之前所不具备的各种专业技能，与团队各取所需、以合作者的姿态配合工作，尽快完成从学生身份到一位合格职场人的转变。想明白了这点，就不会时而自我怀疑，时而认为团队分配工作不公，迟迟无法达到团队、律所的考核要求、无法进入工作状态。
如何判断一位新手律师是否已经成长为一位合格的职场人，有一个重要的标准就是其是否能在处理客户的日常工作中，如在审查合同、撰写法律意见书等建立与客户单位工作人员之间的信任。新手要过的**关为客户不信任，无论该律师认为自己过往如何辉煌，如在法院工作过，是法官的得力助手、每年帮着审理300多件交通事故、人身损害案件，但对于要为客户提供建工法律服务的专业律师，客户只看你在本专业内取得的业绩以及你是否能高效处理交给你的各种任务。因自身原因业务不熟、专业知识储备匮乏，造成白天在工作岗位上迟迟无法交付工作成果，晚上回家继续工作却抱怨团队工作量大、加班多、没有足够成长的机会，结果必然是客户无法给予信任、团队无法赋予重任。工作岗位的基本要求就是在规定时间内交付工作成果，对于缺乏的专业知识不可能都在工作岗位上现学，将一份普通的法律文书写到天荒地老，最终提交还不符合要求，这是**不能出现的情况。
二、重塑自身知识体系
在讲座第二部分的开头，我问了大家两个问题：1、是否能马上说出《建筑法》上规定的两类许可？2、施工承包人的保修责任、质量保证金的返还义务这些常见的易混淆规定的出处在哪部法律、行政法规、部门规章里？果然不是在座的每一位都能够完整、准确回答出来。要从事建工法律服务，一定要意识到律师的专业知识储备**不仅限于民商法范畴，因为涉及公共安全和百姓的切身利益，许多有关建筑行业的法律法规在行政法大类中，新手律师尤其要在条例、部门规章这两个位阶上的规定要系统学习并给予高度重视。
接下来，我们将小白同学入门阶段必须在短时间内高度重复的专业知识体系介绍如下。
在此推荐工具书《新建设工程施工合同法律规范指引》，除了作为查询的工具书，还要时不时看看这本书的目录，通过编者对法律法规、部门规章的收集和整理逻辑，审视检验自己常用的法条是否理解正确、关联法条之间如何互相影响。还要特别说一下2017施工总承包合同示范文本、2020工程总承包合同示范文本的作用。熟悉示范文本的作用绝不仅仅是为了审查合同更顺利，示范文本的编者是站在发承包双方平等地位的角度拟定的合同条款，尤其在风险的分配上非常公平，在遇到证据不足甚至法官对于推断性鉴定意见、选择性鉴定意见采纳有争议时，可以参照示范文本合同条款来对双方当事人进行风险和举证责任的分配，法官参考示范文本合同条款也不会有失公平公正。在本次讲座中不讲解《建设工程造价鉴定规范GB/T 51262-2017》，但该规范作为目前工程造价鉴定的依据，大家也是一定要学习的，后面会推荐该规范的工具书。
在该讲座结束后不久，2024年12月30日，住建部于官网正式公布**国家标准《建设工程工程量清单计价标准》（GB/T50500-2024），并确定自2025年9月1日起正式实施。原《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）同时废止。这一新版标准历经多次征求意见，历时逾十年，最终与公众见面。接下来我们还要重点学习该新规范。
三、提高大脑算力：思维的进阶
近年来社会上对文科的污名化很严重，如某高考志愿填报顾问在谈及律师职业时，甚至用律师职业就是服务业，就是在卖笑，以此来劝退意图报考法学专业的学生，虽然其在发表不当言论后道歉，但就此足可以见当下社会上对文科、对法学专业的偏见。诚然，文科生存在一些先天上的缺陷，从思维方式到知识结构，但文科类的工作恰好不像理科那样可以通过特定条件推理出特定结果，理科类的工作“对事”，文科类的工作“对人”时更多，更复杂、不确定性大，文科生在从学校毕业、踏入社会后的成长时间更长。能够很好胜任文科类工作的人有着更强的社会适应能力。当每次出现各科技类公司大量裁员时，原本拿着高薪的理科生群体反而更容易呈现出离开原来的平台发现自己只是一颗难以融入新工作、新平台的螺丝钉这种状态，当习惯了工具人，失去原来所属的工作结构，个人的价值就大打折扣。同时还有部分男士可能还因为在高薪期间对外部的风险无认知，轻易安排了老婆全职、家里生二胎、背负二套房贷等高杠杆的行为，从而在一人失业时让全家都陷入了危机。
甚至在学校内，也有一种认识是文科是给学不懂理科的学生学的，文科的学习就是掌握概念后刷熟练度。我想这是一个非常错误的认识，掌握概念刷熟练度作为一种基本的学习和掌握技能的途径，无论文科理科都有，而文科尤其法律人的执业技能和思维高度恰恰不是通过刷熟练度能刷出来的。
在此我选择三个工作中亲历的例子来为大家展示律师思维的高度和认知的层次是如何互相促进的。
（一）例一：如何理解《公司法》**条的立法宗旨
《公司法》**条规定：为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东、职工和债权人的合法权益，完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。
有律师反映，曾在面试时遇到非法学本科毕业的求职者被问到某部法律的立法目的时答不上来，也完全没有思考，甚至说我们又不是立法者，只需要理解和适用法律。对于律师而言，如果一部法律的立法宗旨和立法目的都不能理解甚至在学习的时候直接忽略，那是完全无法掌握这门法律的精髓的，更谈不上对于本专业领域能够触类旁通。
刘家安老师曾讲到，对于《公司法》**条规定，重点在“规范公司的组织和行为”，指向公司内部；而公司作为独立的主体对外进行的活动，典型的如产生的债权债务，归属于合同编管。因此，学习公司法的重点就是公司内部的权利制衡，同时，公司法属于商法范畴，其对外产生的债权债务争议，都要以维护市场经济秩序、保护和促进交易、提高效率的法律价值追求为导向，这点与民法调整对象及追求公平、保护弱者的法律价值区别很大。
还有一本写公司治理的书叫《共生的智慧》，里面有一段关于公司治理结构是这样写的：“大型公司基本上靠资金来构建关系，所以，维系均衡态相对简单。而中小型企业、早期创业的公司除了资金关系外，还有极其复杂的人与人之间的关系，后者对于组织效率影响更大。而一个企业的主导者和主要参与者之间如果关系存在隐患，特别是暗地里的角力，是非常具有破坏性的。好的治理结构应该具备两个特征：一是主导者应该有尝试的空间，二是参与者有退出的通道。”[]如果没有这样的认知和思考，只熟悉公司法的法条规定，律师如何为客户提供有效的法律服务？
（二）例二：在认定劳动关系案件中学习法官思维的高度
1、本案例案情简介
原告自然人赵某自2016年起至2021年2月，持续在某装饰装修公司承揽装修工程的各工地上干活，根据装饰装修公司提供的工资发放明细，可见赵某工作时间不定且呈断续状态，但只要登记为当天有工作，公司就会根据约定的工作天数为其计算工资并按月发放。2021年3月，赵某在下班路上发生车祸导致七级伤残，经交警认定为机动车方全责。赵某在获得人身损害赔偿后，又以确认劳动关系为由，向仲裁委提起仲裁，装饰装修公司聘请我团队律师为其代理人。仲裁被驳回后，起诉至法院，此案经历了一审、二审和再审，赵某均败诉。
在这里还要介绍一下行业特点：装饰装修公司对工人不具有控制权和管理权（工人以每个项目开出的日薪标准自行决定和选择工作，装饰装修公司无权要求工人在一定时期内必须接受公司管理并只能按照约定相对固定地为公司工作），该行业特点由装饰装修工程工期短、材料甲供（即发包人提供）、焊工和油漆工等主要工种的工人在劳动力市场中占据优势且有随时选择为哪个工地工作的市场因素决定。在工人与装饰装修公司形成的是较为随意、松散的劳务关系情形下，装饰装修公司无法给工人购买社保及能较为精准获赔的商业保险，一旦工人因各种原因受伤，又常常会通过尝试提起劳动关系确认之诉，主张装饰装修公司按照工伤保险待遇对其进行赔付。
2、向法官学习
作为本案四个程序中被申请人/被告的代理律师，我方主要围绕双方不具有建立稳定劳动关系的合意，双方建立的是劳务关系。主要证据为2016年起至2021年2月期间赵某断续工作和工资发放的记录，以反驳赵某某仅出示2021年2，3月连续上班并试图以此证明双方建立的是劳动关系的意图。在仲裁程序中，仲裁委采纳了我方的意见，驳回赵某的申请。赵某起诉至法院，对该争议焦点的审理，一审法院法官在总结时写道：“虽然装饰装修公司按月给工人发放工资，但能从工资发放明细中看出，多年来公司对赵某某的工资是按日结算但按月支付”“日结月付”这四个字体现了法官见多识广的、敏锐的洞察力。
一审判决主要内容如下：本院认为，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）**条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。赵某与装饰装修公司虽均具有建立劳动关系的主体资格，其提供的劳动也是装饰装修公司业务的组成部分，但现有证据显示，装饰装修公司计算赵某工作天数、加班时长并非对赵某进行考勤管理，而系作为计发工资报酬的计算依据，且在计发2021年3月、4月工资时，赵某的工作时长与案外人的工作时长作为整体进行计算。赵某与装饰装修公司之间不具备人身依附性的管理与被管理关系，而更符合劳务关系的特征，宜认为双方不存在事实劳动关系。
在二审开庭时，上诉人（原告）的家属悉数到庭旁听，给其代理人带来了不小的压力，该代理人一来就开始发表了攻击成都司法环境的言论。二审法官在庭审中询问了上诉人一方，现场管理人员是谁，因为工资表上显示公司是按照300元/天给工人计算工资，一天的工作为8小时，如果当天工作总计超过14小时则按照2天即600元工资计算，按常理总该有管理人员检查工人是否认真上班并在单位时间内交出了对应工作量的任务。上诉人的回答是不知道。
二审判决主要内容如下：本案中，赵某、装饰装修公司具有劳动者与用人单位的主体资格，赵某提供的劳动亦属于装饰装修公司的业务组成部分，但是，从本案查明事实来看，首先，赵某从2016年11月至2021年4月22日期间，偶尔在装饰装修公司承建的工地从事焊工工作，即赵某提供的劳动并不具有连续性，双方之间亦未建立稳定的劳动关系。其次，赵某称工作过程中接受装饰装修公司现场负责人的管理，但其并不清楚“现场负责人”的名字，不符合日常工作习惯，不能认定赵某对装饰装修公司具有人身隶属性。再次，赵某未举证证明双方对劳动合同期限、上下班时间、工资的支付、劳动保护等内容协商一致，达成了建立劳动关系的合意。最后，从装饰装修公司向赵某支付工资的时间来看，装饰装修公司于2021年4月才支付2021年2月工资，且2021年3月工资分成两次三笔进行了支付，并非如赵某所述在次月支付上月工资。赵某认为其与装饰装修公司之间建立了劳动关系、装饰装修公司应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
二审法院最终判决：赵某的上诉主张不成立，一审法院认定事实部分有误，但不影响本案的处理结果，且适用法律正确，本院予以维持。
后赵某申请再审也被法院驳回。
本案例见我在君合律师论坛2022年9月发表的《浅论在确认劳动关系案件中被告的举证技术》一文。
（三）例三：新手律师被客户吐槽连账都不会算
律师在围绕发承包双方履行建设工程合同提供法律服务的过程中，无论是日常非诉工作还是即将进入诉讼的准备工作，都要求律师对当事人提供的已付款金额进行审查。在律师作为承包人的代理人时，应知承包人对发包人已付款金额的举证责任较重，又因在建设工程合同履行过程中的付款较为复杂，不仅有简单的银行转账，还有承兑汇票、委托支付等，以及由承兑汇票、委托支付、垫付代付等法律关系引起的票据追索纠纷、追偿权纠纷等各种因素都会影响已付款金额的确定，对律师专业能力要求较高。
新手律师尤其要注意影响计算发包人工程款本金已付款金额的其他因素较多，其中最复杂的为发包人已付款中包括在持续变化的、动态的工程款利息和承兑汇票两种。在对法庭、对方代理人进行说明的过程中，我们也将上述信息列为表格，将持续动态变化的利息扣除（先息后本）的情况及商票承兑失败从已付款中扣除的情况清晰展示出来，使得各方能够迅速核对款项性质、款项金额、计算依据等信息。对于双方无争议的金额，可以在证据交换环节确认，对于有争议的金额，法庭将列为争议焦点，继续要求双方围绕争议焦点举证进行证明，并在法庭调查阶段进行重点审查。
但许多新手律师简单地认为，确定发包人对承包人的已付款只要用承包人报送的结算款金额减去已付款金额就能算出应付款金额，对于已付款就只是简单将银行转款凭证金额相加。所以在团队负责人安排新律师跟着老同事学习与当事人的工作人员一起对账时有些新手律师非常不情愿，认为这不是自己的事情。这种不懂又拒绝学的主观认识无法改变本行业对专业律师基本执业技能的客观要求，只要新手律师出现一次这样的情况并被当事人吐槽“什么律师连账都不会算”，那么至少在同一位客户、同一位当事人这里，这位律师将不再有建立信任的机会。
关于如何入手学习的文章，见我在君合律师论坛2024年6月发表的《论承包人对发包人在建设工程合同履行中已付款的举证责任》一文。
四、逐条讲解一个造价鉴定的案例
很多新手律师害怕工程造价鉴定，觉得学不懂。在去年的讲座里面我就讲过，对于纯法律专业出身的律师，天然就不具备所服务具体行业的行业知识，对于这个“出厂缺陷”因素，只能靠自己在整块的时间里系统学习，在零碎的时间里总结思考，在每一项经手的大事小事中学习和精进去弥补，无捷径可走。因为今天没法具体讲工程造价，但是我们在入门阶段可以理解的内容是，就某一特定的建设工程，发承包双方为什么会产生争议呢？就是发包人认为不该给这么多钱/不该给钱，而承包人觉得应该给钱；那怎么算账呢？就按照这个工程是如何建设起来的分成一项一项来计量和计价。今天讲座的最后一部分，我们从一个具体的案例逐条讲解，希望大家带着启发去学习和工作。
我挑选的案例为**院审理的《重庆建工集团股份有限公司、盘县南方嘉龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）**法民终886号，裁判法官冯文生、李延忱、马岚，案件发布日期2020年7月2日。
在该案中，法院就双方当事人的19项争议结合鉴定意见进行了充分说理。鉴定机构的意见也较为中肯，值得我们新入门的建工律师好好学习。该19项争议在讲座我是逐条讲解的，在写本文时，我将同类问题进行归纳总结如下。
（一）甲指乙购建材，乙方（承包人）未有效举示证据证明其所购建材经过甲方（发包人）认质认价，故，应该按照合同约定的价格进行鉴定。
在本案中，有好几项争议都是就甲指乙购建材，因为法院查明乙方（承包人）未有效举示证据证明经过甲方（发包人）认质认价，鉴定机构根据合同约定进行判断，而合同约定为不另行计费。该情形为工程造价鉴定中的常见情形。如果我们作为承包人的代理人，在就争议项进行支撑依据审查时，就可以学习该项鉴定的意见的逻辑，在此摘录**项争议当事人双方的主张和意见、鉴定机构的意见和法院采纳的意见为例：
1.钢筋吊装、运输费。
重庆建工上诉称，根据《建设工程施工合同》专用条款第二十三条第二款约定，采保费执行调差的主要材料采保费按2%计取，其中：商品混凝土不计取采保费，钢筋运输、吊装费按发包人实际批价计算。
嘉龙公司辩称，根据《建设工程施工合同》专用条款第四十七条第四款**项约定，甲定乙购及乙购材料的采保费材料部分的2%计取，不另计算钢材运输费。
鉴定意见认为，(1)根据《建设工程施工合同》专用条款的第四十七条第四款**项，甲定乙购及乙购材料的采保费材料部分按2%计取。材料采保及其他费包含材料采购、卸车、接收、保管、搬运、计划、现场管理、质量验收。钢材属于专用条款第四十七条**款的建设方指定品牌，施工方负责采购的材料表中材料。(2)《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第六款第四项关于计价争议的鉴定规定，材料采购前未报发包人或其代表认质认价的，应按合同约定的价格进行鉴定，故鉴定时不予另外计算。争议金额：根据双方意见分别计算后差异金额约128万元。
本院认为，钢材属于合同约定的甲定乙购材料，适用前引合同专用条款第四十七条第四款**项的规定。即使根据重庆建工的意见，适用第二十三条第二款约定，钢筋运输、吊装费按发包人实际批价计算，重庆建工仍需举证证明实际批价，但重庆建工未能举示有效证据，其所举示的签证单仅有嘉龙公司工程部经理签注的“报预算部”字据，其他签注全部缺失。重庆建工该项主张证据不足，其上诉请求，不予支持。
（二）合同中没有约定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定。
关于第三项争议，合同中没有约定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，也是工程造价鉴定中的常见项目，该鉴定机构的鉴定依据说理以及法院采纳鉴定机构的意见逻辑清晰、公平公正，我在此予以摘录：“鉴定机构认为：
（1）根据案涉合同专用条款第二十三条第三款约定，工程量增减可调整合同价款，在施工过程中业主通知取消了天棚面和地面找平层，则合同标的发生了变化，且重庆建工也未按原设计施工天棚面抹灰和地面找平，因此，鉴定不再计算天棚面抹灰和地面找平的费用。
（2）案涉协议书第四条约定，质量标准达到国家验收评定合格标准；又根据《砼施工规范》GB50666-2011中第四条**款第三项规定，模板及支架应保证构件各部分尺寸和位置准确。重庆建工提出的打磨等工序不排除为达到《砼施工规范》的效果。
（3）根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第六款**项关于计价争议的鉴定规定，合同中没有约定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，如果双方一致认为打磨的发生存在并同意按打磨增加费用时，该工序在《贵州省建筑工程计价定额》(2004版）中无相关计价项目，但根据《贵州省建筑工程计价定额》(2016版）中清水混凝土模板增加的费用参考为4.8元/平方米。根据建设方意见及施工方意见分别计算天棚后，争议金额：按4元/平方米单价约33万元，按4.8元/平方米单价约39万元。
本院认为，庭审中双方当事人确认仅就天棚面打磨的计算标准产生争议。嘉龙公司提供的参考标准系其与案外人签订的合同，约定天棚面打磨4元/平方米，该计算标准并不适当。虽然双方约定涉及定额取价按《贵州省建筑工程计价定额》(2004版）的标准，但其中无相关计价项目，《贵州省建筑工程计价定额》(2016版）计价系相对客观的标准，故该项目工程造价为39万元。重庆建工此项上诉请求成立，应予支持。”
（三）承包人的重灾区：重要资料缺乏最基本的签认、无其他证据补强，在工程造价鉴定中被认定为依据不足或者没有依据。
在本案中，承包人有多项争议都因证据不足而未被支持，对此承包人的代理人要给予高度警惕和重视，在出具法律意见书的时候要给予充分的风险提示。我在此摘录一项最有代表性的争议项：
“5.人工费政策性调整。
重庆建工上诉称，164号签证为双方确认的实际完成工程内容，应按此签证进行人工费调整。
嘉龙公司辩称，未按批准认可的进度计划完成的工程内容产生的政策性调整费用，由施工方自行承担。
鉴定机构认定，依据质证后资料，实施过程中存在部分内容未按批复的进度计划完成，且无当事双方共同签字的责任划分和工期索赔资料。导致延后完成的工程内容按照“人工费政策性调整文件”相应产生人工费的调整费用，根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第四条第七款第六项关于证据采用的鉴定规定，一方当事人提供的证据，另一方当事人提出异议但又未提供能否认该证据的相反证据的，在委托人未确认前，鉴定人可暂用此证据作为鉴定依据进行鉴定。人工费政策性调整按照经建设单位批准的第二次调整进度计划进行。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额约163万元。
本院认为，该项差额主要是由于工期迟延导致，该项费用应当由造成工期延误的一方承担。重庆建工未能就工期延误的原因作出合理说明并举示证据予以证明，鉴定意见按嘉龙公司批准的调整进度计划确定人工费政策性调整的金额，并无不当。重庆建工此项上诉，不予支持。”
另外就“一方当事人提供的证据，另一方当事人提出异议但又未提供能否认该证据的相反证据的，在委托人未确认前，鉴定人可暂用此证据作为鉴定依据进行鉴定”的情形也较为常见，因目前工程造价鉴定的程序在法庭进行实质性审理之前，当事人一方或者双方作为申请人、法院作为委托人尚不能明确鉴定依据，鉴定机构可在充分说理的情况下暂时选定鉴定依据。对于这点我们将来在中级课程中讲解在此情况下可能遇到的“以鉴代审”及处理方法。
五、总结
君合律师向来都是脚踏实地、执行力强的律师，就团队负责人、合伙人律师及新手律师都在反映的建工法律服务入门难的问题，我们应该从建工行业的角度给予年轻律师方法论层面的指引，打造深入浅出的体系化培训课程，循序渐进、教学相长。相信今天来听课的各位，在听完之后已经比来之前增加了一些信息，也祝福大家带着讲座的启发和思考，立即运用到接下来的学习和工作中。
责任编辑：熊永林