银行合规研究之三：在建工程抵押相关问题研究

【摘要】在建工程抵押权的效力仅及于已经办理登记的部分，但双方协商一致可以根据工程进度办理变更登记，在工程竣工验收办理不动产权初始登记后应当及时申请转为建筑物抵押登记。

【关键词】在建工程抵押权；一并抵押；变更登记；建筑物抵押登记

银行业务中常常需要债务人以在建工程设定抵押，《中华人民共和国民法典》第三百九十五条对在建工程抵押、第四百零二条对在建工程抵押登记进行了规定。在实际操作过程中存在一些与土地使用权抵押、新增建筑物是否属于抵押财产范围等细节性问题。笔者基于日常服务银行的经验以及对相关法律法规和司法案例进行研究后，形成本文章。

一、在建工程抵押权的效力范围

《中华人民共和国民法典》第三百九十五条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。”**人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 第五十一条规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”即，在建工程抵押权的效力范围仅限于已经办理抵押登记的部分，即便当事人在合同中约定了抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

但上述规范约定的是在建工程抵押权的首次登记，法律法规并未禁止根据工程进度，对于续建部分或者新增部分双方达成一致约定后申请在建工程抵押权的变更登记。因此对于银行而言，可以在合同中约定对于达到某个工程建设的节点，由双方在约定的时间内共同申请办理变更登记，保障抵押权的效力及于新增部分或续建部分。

二、在建工程抵押权的效力是否及于建设用地使用权

《中华人民共和国民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”基于房地一体原则，在建工程抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

《中华人民共和国民法典》没有对建筑物占用范围进行规定，按照《不动产单元设定与代码编制规则》的规定，宗地是地籍的最小单元，理论上宗地就应该是建筑物占用的建设用地使用权范围。但是实践中，一块宗地上可能存在多栋建筑物，将宗地认定为其中一栋或某几栋建筑物的占用建设用地使用权范围不符合房地一体原则。因此建筑物占用范围的确定应当以建筑物分摊的宗地面积为准。

按照《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条**款规定：“以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。”银行在办理在建工程抵押时应一并申请建设用地使用权登记。

三、在建工程抵押权登记的注意事项

（一）在建工程竣工验收取得不动产权证后应当将在建工程抵押权转为一般抵押权

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条第二款的规定：“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”在符合转登记条件后当事人未申请转登记的，不影响在建工程抵押权的存续。

（二）在建工程抵押权设定时应当注意排除已经预售的房屋

    根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二款规定：“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”因此，银行在对在建工程抵押事项进行审查时，对于已经处于预售阶段的项目需要进行审查，避免因将预售的房屋列为了抵押财产范围而产生争议。

责任编辑：廖晓丽