夫妻忠诚协议财产约定效力浅谈

作者：褚立宁  李凤梅

    【摘要】《民法典》已经颁布尚未生效，作为最重要的一步法律，涉及内容广泛，对此前的很多法律内容进行了完善，也被法律人给予厚望，以求解决此前很多无法解决的法律难题。本文将通过对《民法典》部分内容学习研究，尝试解决笔者在案件实务中遇到的“夫妻忠诚协议”等涉及身份关系协议相关问题，比如关于财产约定效力问题、是否可以参照民法典合同编适用违约金条款等，主要涉及合同编第四百六十四条、婚姻家庭编第一千零六十五条等规定。

   【关键词】忠诚协议；民法典；效力；违约金

 

前 言

    在《民法典》出台之前，《合同法》第二条明确规定“婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用《合同法》之外其他法律规定”，在《民法典》出台后，像离婚协议、夫妻忠诚协议、夫妻财产协议这样，及其他与身份关系变动以及身份关系当事人间财产行为之设立、变更、终止为目等关系，可以参考《民法典》合同编的某些条款适用。这无疑给予身份法律关系问题的解决提供了新的依据的裁判思路，将身份关系协议参考适用合同法的规定，这将填补此前类似协议无法可依的法律空白。

    夫妻忠诚协议中约定剥夺子女抚养问题、离婚后探望权等于人身属性密切相关的条款，理论和实践中均认为是无效的，但夫妻忠诚协议中较大的争议在于，财产性质类条款的效力问题及违约金适用问题，下文将尝试对此机型分析和探讨。

一、夫妻忠诚协议的效力理论争议

    对于夫妻忠诚协议的效力，学界主要有两种观点，即“有效说”和“无效说”。

(一)“有效说”

“有效说”认为夫妻忠诚协议符合契约自由精神和合同成立的有效要件。夫妻双方作为平等的主体，在双方具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗、不存在欺诈、胁迫或者恶意串通损害第三人利益等情况下，可以看作是一种广义的合同，应该尊重当事人的意愿，根据合同内容进行裁判。

(二)“无效说”

“无效说”认为忠诚义务具有强烈的人身属性、伦理性，应该受道德的约束，不宜以协议的形式进行约定。该理论的支持者认为夫妻忠诚协议限制了夫妻的离婚自由，违背善良风俗；夫妻忠诚协议存在恣意扩大约定财产制适用范围，从而变相替代法定财产制的可能。学术上，大多数人对于此观点持否定态度。在《民法典》第四百六十四条出台之后，可以预测未来的趋势是夫妻忠诚协议不完全是无效的，至少关于财产约定部分的效力应当被确认。

二、夫妻忠诚协议财产约定的裁判困境

(一)违反夫妻忠诚协议事实举证困难

     在大量的涉及夫妻忠诚协议的判决中，法院以缺乏足够证据为由不予认定夫妻一方违反忠诚义务的事实。证明违反忠诚义务的举证是比较困难的，仅仅以一方与婚外异性的通话记录、双方当事人协商过程中对出轨事情予以承认的录音等证据往往不足以证明出轨的事实。类似的案例如（2018）豫13民终808号、(2016)鲁09民终1539号等。

(二)根据公平原则酌情裁判

     在很多涉及夫妻忠诚协议的判决中，法院确认当事人违反了协议中的忠诚义务，也没有否认忠诚协议的效力，但却不会根据忠诚协议约定的内容进行裁判。而是适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十八条的规定，也就是基于离婚损害赔偿的规定，酌情确定金额。如在(2018)黔01民终5882号的案件中，一审法院认为段某在与李某夫妻关系存续期间，与其他女性在酒店开房过夜，虽是在双方感情已出现裂痕李某诉讼离婚期间，也违背了夫妻间相互忠实的义务，确给李某造成一定的精神损害，应给付李某一定的精神损害赔偿金，李某主张的赔偿金30万元过高，结合双方感情状况以及清镇市当地平均生活水平，酌情支持20000元。二审法院维持了这一项判决。可见，实践中，由于夫妻忠诚协议约定的财产数额较大，法院往往根据公平原则，酌情调整金额。

    以上分析可知以往的实务中，在处理违反夫妻忠诚协议纠纷时，缺乏较为明确的法律依据，希望即将生效的《民法典》能够给予答案。

三、《民法典》提供新的依据和裁判思路

     根据《民法典》第四百六十四条等规定，在没有特别法予以规定的情况下，涉及婚姻、收养等身份关系的相关协议，可以参考合同编内容，据此可知夫妻忠诚协议同样适用。那么在参照合同编内容时，能否按照普通合同类约定并适用违约责任，或者约定违约金的条款效力或者具体如何适用？下文笔者尝试着给出自己的一些分析和看法。

(一)夫妻忠诚协议参照适用合同违约金规则的合理性

   《民法典》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

    笔者认为，夫妻忠诚协议对于财产的约定，从本质上讲，是一份以财产性质为主，人身性质为辅的合同。若根据《民法典》第四百六十四条规定，此类协议参照适用《民法典》合同编的某些规定，参照违约金的规定较为适当。夫妻忠诚协议一般是具有婚姻关系的夫妻约定的，内容会涉及夫妻均有不得违反忠诚义务、不得发生婚外性行为、并对此约定违约责任等；甚至会约定以夫妻人身权利、义务或者财产所有权变更为内容的协议，其目的是维护夫妻婚姻关系的稳定。实务中较为常见的有“净身出户”“金钱补偿”“空床费”等提法，本质上是对违反忠诚义务约定的违约责任。

     在我国合同法领域，当事人根据意思自治原则任意协商违约金的金额，有的合同可能是基于增强对方缔约意愿的目的，承诺极其高额的违约金，而现行法律及司法解释规定，可以根据公平原则和当事人的请求，调整违约金的金额。意味着，对于违约金的问题，现行法律把公平原则放在了意思自治原则之前。而在身份关系的夫妻忠诚协议的问题上，参照此种裁判思路似乎也理所当然。婚姻忠诚协议往往是当事方已经违反协议之后的“保证书”，抑或是在结婚初期，当事方为表忠心而做出的承诺，是为了维护婚姻的稳定的行为。实践中的忠诚条款，动辄“净身出户”或天价赔偿金，这与合同中高额的的违约金异曲同工。若法院完全支持忠诚协议条款，恐造成违约方婚后生活困难，有违公平原则。而若完全不支持协议内容，违反了契约自由的原则，不利于家庭的稳定与和谐，不符合法律发展的趋势和民法典的立法精神，剥夺了当事人自由处分自己财产的权利。故类似夫妻忠诚协议等身份关系协议中关于财产的约定应该首先尊重当事人意思自治主义，除非违约方能够举证证明“如此会造成其生活极度困难、客观上无法履行等明显不公平的情形。”

(二)夫妻忠诚协议参照适用合同编规定之约束

      合同法司法解释中有关于一般合同约定违约金条款调整的规定，是以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出认定，一般是以当事人约定的违约金是否超过造成损失的百分之三十为界。

     那么婚姻忠诚协议如何参照合同编内容适用违约金的原则呢，能否直接参照合同法司法解释规定来？

     笔者认为情感的损失是无法用金钱衡量的，夫妻忠诚协议纠纷处理时，应当将尊重当事人意思自治原则放在首位，除非协议约定的违约责任会造成违约方生活极度困难、客观上无法履行等极度不公平的情形出现。简而言之，约定的违约责任应当具有操作性，且履行违约责任在公平合理、社会可接受范围内，那么就应该尊重约定，不宜简单粗暴的进行调整。当然也并非绝对，在违约方举证证明按约履行将导致极不公平的现象或者客观无法履行时，应当给法官保留调整的权利。比如类似“净身出户”等极端严苛的违约责任，应当在适当的范围内进行调整，如在满足违约方个人基本生活条件保障的前提下，将其他共同财产作为对方的补偿。

结 语

   “相濡以沫、坚如磐石”是理想的爱情和婚姻状态，然而在实际生活中，违反夫妻忠诚义务的案件时有发生，越来越多的夫妻选择用夫妻忠诚协议来保护自己的婚姻。现《民法典》的出台将会更好的解决该类问题，婚姻家庭编中第一千零四十三条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”。合同编中第四百六十四条规定了“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”

    笔者因工作中遇到类似“夫妻忠诚协议”相关纠纷问题，恰逢《民法典》出台之际，寄希望该类疑难问题得以解决，粗浅研读相关条文后有感而作此文，分析和思路不尽完善和准确。

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