预重整制度的价值研究
作者：李力 谢厚良
【摘要】 虽然我国尚未在全国性立法、司法文件中正式提出“预重整”概念，但最高人民法院在2018年发布的《破产审判会议纪要》中，首次提出探索推行预重整制度与法庭内重整程序的衔接。同时期，温州地方法院颇具开拓性地将预重整制度运用到温州吉尔达鞋业公司的企业重组当中，最终企业得以重生。实践证明，预重整制度在帮助具有发展前景和挽救价值的困境企业获得更生，以及在推动产能结构调整和供给侧改革等方面具有其独特的价值定位。本文拟从理论层面和实务层面对预重整的制度价值进行剖析，以期为预重整制度的认识、确立和完善积蓄价值驱动。
【关键词】 预重整； 意思自治；公平与效率
预重整作为破产重整的创新制度，在帮助企业挣脱困境、重获新生的制度使命上，具有目的上的一致性和手段上的相似性。作为供给侧改革的种子制度，预重整制度对于盘活资产、淘汰僵尸企业、调整产能结构和维护市场经济秩序等具有重要的理论和实践价值。因此，理论界和实务界也普遍认为预重整制度在降低传统重整制度的成本、提高重整效益等方面具有其独特的价值所在，都翘首以盼预重整制度能早日在我国破产制度中熠熠生辉。
一、预重整制度的概述
（一）预重整制度的立法沿革
预重整制度最早诞生于英国、美国，而美国最先开启预重整实践。自1978年美国联邦破产法确立破产重整制度以来，囿于高额的成本代价，破产重整程序遭受颇多诟病。1986年，美国Crystal石油公司首次采用预重整方式进行债务重组。以此为契机，预重整制度作为一种债务重组模式受到学者的广泛青睐。直到1990年，美国正式采用预重整这一概念，并在联邦破产法中对预重整中债权人委员会保留、信息披露、重整计划的提出等做出了明确规定。同一时期，英国也在其破产法附录中规定了庭外任命管理人制度。
2006年，我国表决通过《破产法》，并于次年开始实施，正式确立破产重整制度，但至今未对预重整制度进行正式立法。2013年6月28日，《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》第七条规定：“重整预登记制度。”这可谓是我国预重整制度的萌芽。2018年3月4日，最高人民法院出台了《全国法院破产审判工作会议纪要》，其中第二十二条提出：“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”，首次言及庭外重组模式。2019年6月22日，国家发展改革委会同最高人民法院、工业与信息化部等十三家部门联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》第四条明确提出：“研究建立预重整和庭外重组制度。”2019年9月11日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十五条提出“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”，对预重整制度的具体操作层面给予了指引，但也仅仅局限于重整计划草案或重组协议等债权人承诺的效力。此外，自2019年3月14日深圳市中级人民法院出台《审理企业重整案件的工作指引》，北京、南京、苏州等地区相继出台有关预重整制度的相关工作指引。这些制度在整体上勾勒出我国预重整制度的雏形。
（二）预重整的概念
关于预重整的概念，作为奠基的美国和英国都未在破产法典中正式提出预重整的概念。具有代表性的提法是美国破产法专家Lopucki提出的整体预重整和部分预重整的“两分法”。申言之，Lopucki认为预重整指债务人在向法院提起重整申请程序之前已经与全部或一部分债权人完成起草并通过重整计划。（王佐发.预重整制度的法律经济分析[J].政法论坛,2009,27(02):100-112.）
在我国理论界，有学者认为预重整是指部分或全部当事人之间在正式向法院申请重整救济之前已经就重整事项进行谈判并达成重整计划（也可能没有达成完整的计划），然后在已经达成的谈判的条件下向法院正式申请重整（王佐发.预重整制度的法律经济分析[J].政法论坛,2009,27(02):100-112.） 。有学者提出预重整是指债权人、债务人等利害关系人在破产申请受理前开展协商谈判，形成庭外重组方案，能够通过司法重整程序获得快速批准的意思自治活动（ 陈唤忠.预重整制度的实践与思考[J].人民司法,2019(22):81-84+90.）。也有观点认为预重整是指当事人在向法院提出破产重整申请之前就重整事项进行谈判并达成重整计划草案的一种困境企业拯救机制（浙江省杭州市余杭区人民法院课题组.房地产企业预重整的实务探索及建议[J].人民司法(应用),2016(07):15-19.）。笔者赞同第一种观点，其更加符合预重整制度的设立目的和制度特征。
二、预重整的理论价值
（一）意思自治与司法强制相结合
法律行为的本质是私法自治 （迟颖. 法律行为之精髓——私法自治[J]. 河北法学, 2011, 29(001):2-11.）。意思自治是法律应当尊重人们天生的自由，而私法自治只不过是意思自治的另一种表达而已，公平原则、诚实信用原则、国家适度干预原则以及禁止滥用权利等原则并行不悖相辅相成 （尹田.意思自治原则[J]. 政治与法律, 1995(03):38-41.）。而这里的司法强制也就是国家适度干预原则的体现。很多学者都认为预重整是庭外重组向庭内重组的延伸，也即庭外重组的完全自治与庭内重组有限自治的结合。首先，预重整在程序启动上体现意思自治。在制度设计上，我国现有预重整的启动主体不仅包括债务人、债权人、持有债务人1/10以上股权的股东以及其他利害关系人均享有预重整的申请权，申请主体在向人民法院申请预重整时完全取决于自身的意思自治。其次，预重整环节重组协议的达成、重组计划的的表决取决于债权人、债务人、投资人以及其他利害关系人协商一致得以达成，债权的放弃、债务的豁免、投资决策等无一不体现当事人的自由意志。最后，基于效率和成本的考虑，在尊重当事人意思自治的基础上，预重整引入了破产重整阶段的司法强制，即在预重整阶段已经做出的信息披露、债权申报和确认、为达成重组协议作出的承诺等在破产重整阶段具有等同破产重整中相关行为的效力。
（二）债权人与债务人本位相结合
传统的破产法制度从债权人或债务人本位逐渐发展到债权人和债务人本位相结合的权利本位，申言之，破产法保护的法益经历了单独强调债权人或债务人的权益发展到债权人、债务人权益的平衡保护。作为特殊的破产法制度，预重整也尤其鲜明地体现了这一特征。首先，赋予债务人、债权人及其他利害关系人同等选择预重整与否的申请权。当债务人面临企业困境，所有有权主体均有权根据企业的资产状况、发展潜力、市场前景等判断重整价值的大小和重整成功的几率决定是否申请企业自救，以求企业重生。其次，债权人面对债务人及其他利害关系人的重整请求，依法享有信息知情权、债权申报权、债权审核异议等权利，考虑自身债权属性和风险以及重整价值，自主决定是否同意重组方案和重整计划等。最后，预重整中相关行为效力的稳定性。少数人认为预重整制度是破产重整的“准备制度”，仅仅是将司法重整在信息披露、债权申报、重整草案等事项的前移，诸如在无法科学确定预重整范围和预重整与重整制度衔接问题时，甚至认为这种功能上的延伸更是对传统重整制度的迁延和成本的负重。因此，维持预重整与破产重整的顺利衔接同样是对债权人、债务人及其他参与人在预重整中相关权利的保护和延续。
（三）兼顾公平与效率
公平含有公正（正义）和平等两方面的意思，通俗地讲就是得其所应得。效率一般是指投入与产出或成本与收益之间的关系（强世功. 法理学视野中的公平与效率[J]. 中国法学, 1994(04):45-53.）。公平见之于预重整制度主要体现在预重整的发生、债权的平等受偿以及程序的公正（雍灵.破产法律制度价值探微──兼论破产法律制度的完善[J]. 河北法学, 1996(4):10-13.）。其中，发生的公平性体现预重整的启动依赖于债务人、债权人等申请主体的自决，发生与否以及发生的时机都取决于申请主体的经验判断，从社会利益整体考量困境企业资不抵债且具备重整的条件，债务人、债权人等申请主体公平地享有启动预重整这一救生机制。同样，债权的公平受偿是破产制度整体的价值诉求，而对于预重整制度要求获得的重整投资或资产出让对价在破产重整受理以后公平地用于债权清偿，而优先债权的保护与公平受偿并行不悖，其根源在于保护理性投资人的风险预期。然而，效率可谓是预重整制度的首要价值追求。预重整作为破产重整的制度延伸，在很大程度上就是为破产重整程序而服务的，其很多制度尤其是与重整制度的衔接机制体现出在实现企业更生、债权受偿、司法效率方面的价值追求。
三、预重整的功能价值
（一）有利于降低企业重整成本
破产重整是企业债务重组或退出的一项重要制度，其主要目的就是要实现债权人公平受偿和企业重生。意图实现这一目标，就必须实现重整企业经济价值的最大化，控制再生成本是“开源节流”中“节流”的重要一环。传统重整成本大致可以划分成直接成本和间接成本。其中直接成本又称积极成本，主要是指诉讼费用、管理人报酬、审计、法律服务、评估、拍卖、咨询等共益债务，外加高昂的时间成本；而间接成本又称消极成本，主要是指因破产重整基于时间成本而引发的机会成本、商誉损失、人才和客户流失、资产贬值等，这些成本都会导致企业重整价值的降低。而预重整通过前期对破产企业相关信息的披露、债权人会议的召开、债权申报和审核、投资方引入、草拟表决重整计划、预重整管理人与破产重整管理人同一性等有效降低破产重整程序中的时间成本和管理成本。同时，预重整制度其司法干预程度相对较低，债权人、债务人以及投资人对重整的预期、债务人对资产的处置、以及债权人与债务人之间谈判的自治程度可以在很大程度上降低相较于直接进入破产重整给企业带来的负面影响和机会成本。这些都将有利于降低企业的重整成本。
（二）有助于真实呈现企业价值
重整制度本质是帮助具有发展前景和挽救价值的困境企业更生，维持企业的运营价值，而企业是否具有运行价值是决定企业进行重整与否的关键。在传统重整模式中，企业陷入困境后，相关主体有权主动向法院申请企业重整，决定企业是否重整的决定权在人民法院，而人民法院实际上又并不具备相应的商务能力，很难对企业是否具备运营价值进行准确研判。推进预重整制度，将市场主体引入到对企业运营价值的判断当中，不仅能够准确识别企业重整的可行性，而且有助于企业价值的真实呈现。如果困境企业直接进入破产重整，各方主体基于破产企业商业信誉的减损或丧失，以及对破产案件走向的担忧，将会严重影响参与各方对企业重整价值的预期。虽然在传统破产程序中，通常会采取公开方式招募投资人，致力于引入市场机制来决定企业的营业价值。但是囿于招募方式、资产属性、市场环境等方面的局限，以及处于司法介入状态的破产重整程序往往会抑制债权人和投资人预期，增强“救生员（债权人、投资人）”的风险警示，很难充分激发市场主体的主动性和积极性。相反，如果启动预重整，困境企业并非必然走向“破产”，且企业的经营状况几乎不受影响，企业的商誉也将得到很大程度的保护，客观上营造出一个破产重整前的“冷静期”，让内外部债权人、投资人、监管部门、企业员工、上下游企业等利益相关者能够“心无旁骛”地识别重整价值、开展重整谈判。在此种框架下，相较于预重整以前，企业并未发生实质性变化，从而其经营价值往往更加能够得到一个准确的市场体现。
（三）有助于提高企业重整效率
破产制度包含秩序、效益和公正三大基本价值，而其中首要的价值是效益（雍灵.破产法律制度价值探微──兼论破产法律制度的完善[J]. 河北法学, 1996(4):10-13.）。效益的关键要素之一是效率，即高效地完成资源的优化配置。首先，预重整与破产重整之间存在诸多的制度衔接。预重整阶段对重整企业的信息披露、债权债务的梳理、资产负债的清查、债权人对债务重组所作之承诺、重整计划的表决等对破产重整程序都是有效的，但出现实质性变更或造成债权人实质性损害的情形除外，有利于提高管理人工作效率和人民法院破产案件的审理效率。其次，预重整阶段已经完成大量的磋商谈判工作。预重整阶段最主要任务就在于投资人的招募和谈判、重组协议的达成和重整计划的表决，这几项工作是耗时最长、沟通成本最大的，有了前期的预处理机制，在过渡到破产重整阶段以后，将大大提高重整效率。最后，破产管理人的继续履职。一般情况下，现在国内已出现的预重整工作指引中原则上都规定了预重整与破产重整在管理人任命上的一致性，在既有经验基础上，管理人履职的效率得以保证，这在很大程度上同时决定了法院破产案件的办案效率。
（四）有效解决庭外重组中的债权人钳制问题
债权人钳制是指如果采取一致行动对集体有利，但是个人以不合作相威胁从而获取多于其他成员的利益，其他成员以此为代价获得通过一致行动，这就是一种谈判中的钳制策略，钳制者通过这种策略获得多于团队中其他成员的利益（ 浙江省杭州市余杭区人民法院课题组.房地产企业预重整的实务探索及建议[J].人民司法(应用),2016(07):15-19.）。这种现象在庭外重组的过程中尤为常见，在达成重组协议时基于庭外重组一致表决的客观要求，决定了个别或少数债权人可能会因一己私利阻滞重组协议的通过，导致无法达到债务重组的效果，也就无法帮助困境企业脱困，最终引发庭外重组失败。预重整制度通过将传统破产重整的司法强制力先行介入庭外重组，赋予庭外重组以司法强制，避免少数债权人企图钳制其他债权人最大化自己的利益或获取超额利益。这样无异于在很大程度上维护了庭外重组和庭内重组的有序进行，降低了重整成本和提高重整效率，最终有助于重组价值实现。
（五）减少重整参与方的破产欺诈行为
我国目前尚且没有个人破产制度，现行《破产法》主要规制的是企业破产行为。而企业作为股东集成的商事主体，追求股东利益最大化与追求企业价值最大化相统一。换言之，作为破产企业的利益相关者，面临资不抵债的困局，主动利用破产重整制度实现企业更生是追求企业价值最大化和债权最大程度受偿的必然要求和价值使然。在传统的破产重整制度中，高昂的重整成本以及长期处于较低水平的重整成功率客观上会对债务人、债权人以及其他利益相关方的重整激情产生较大的负面影响，诱导债务人、债权人以及其他参与方刻意地实施偏颇行为或诈害行为等破产欺诈行为，藏匿、转移、隐瞒、非正常交易、串通损害债务人资产以达到“废公肥私”的目的，严重损害债权人的公平受偿和破产制度的重生价值。预重整制度中，债务人、债权人、投资人等本身具有很强的自主性，其主观上积极追求破产重整的积极效益，通过企业的资产重组、结构优化、引入战略投资等手段，实现企业的重生，在保障债务人存续和发展的同时，维护了债权人以及其他参与方的合法权益和破产制度的秩序价值。