从建设工程施工合同纠纷案件看 《民法典》相关法条的变化（一）

     【关键词】民法典；建设工程合同分包；合同无效；折价补偿

一、案情介绍

案由：某安装公司诉某建筑公司建设工程施工合同纠纷一案

    各方当事人情况：

发包人：某区城投公司（案外人）

总承包人：某市建筑第四公司（案外人）

分包人：某建筑公司（被告1）

再次分包人：某安装公司（原告）

      某市政综合整治项目，由发包人某区城投公司发包给某市第四建筑公司（总承包人），总承包人将该项目中的绿化工程分包给本案的被告，被告又将分包施工合同中的成品坐凳钢结构架、垃圾桶、成品指示牌、箱变包裹、铝单板、钢构件采购安装内容分包给与原告。

     原被告双方签订了书面合同，在原告完成施工内容、整体工程竣工验收后，被告负责人查某、被告2李某、被告3刘某（李刘二人为原被告双方履行施工合同中的管理人员，其中二人注册的公司受被告委托，曾就案涉项目向原告转账5万元工程款）均在结算申请书上签字，确认合同结算总价184万。截止原告起诉，被告还有73万元未支付。该结算单由被告2李某用微信发送至原告公司法定代表人，原件一直未给原告。

      原告在起诉时，证据仅有与被告签订的《成品坐凳钢结构架、垃圾桶、成品指示牌、箱变包裹、铝单板、钢构件采购安装》（原件）、三被告对原告部分支付工程款的凭证（银行流水记录）以及由被告李某用微信发送至原告公司法定代表人的结算单（复印件）。

      因主要证据结算单原件不在其掌控下，起诉时原告将刘某、刘某列为共同被告，试图以李某、刘某加入诉讼的方法查明案情。立案后，原告代理人向法院申请调查令，前往了发包人及总承包人处调取了案涉工程发包、总承包、分包各个环节的施工合同，分包人（被告）向总承包人请款的月进度审批表以及案涉工程竣工验收合格的资料。在总承包人与被告签订的分包合同中以及月进度审批表中，显示查某作为被告公司的负责人签字。至此，原告基本完成了支持其请求权基础的调查取证工作：证明原告按照了书面合同施工、施工内容经过竣工验收合格、结算单因为由能够代表被告公司的查某签字而能视为被告公司确认了具体的结算金额。

       相比于原告刚起诉时面临的重大证据缺失，经过调查取证，原告较好地完成了举证任务，被告在开庭时仅就结算金额进行抗辩。该案经法院审理后一审判决支持原告诉请73万元工程款中的59万余元，由被告1承担给付责任（未支持的部分为法官采纳了被告公司的抗辩理由，即该部分工程款已经支付给了原告公司以前的股东之一）。一审判决下达后，因原告不服其诉讼金额未被支持部分，提起了上诉，目前该案处于二审立案过程中。

二、法律适用

（一）合同效力

      该案由法院受理后确定案由为建设工程施工合同纠纷，对于被告作为专业分包人再次将分包合同的施工内容分包给原告的行为是否因违反《合同法》第二百七十二条禁止分包单位将其承包的工程再次分包的规定、《建筑法》（2019年修订）第二十九条禁止分包单位将其承包的工程再次分包的规定、《建筑工程质量管理条例》第七十八条分包单位将其承包的工程再次分包属于违法分包的规定而可能无效的问题，一审法院并未主动查明。虽然在本案中，按照当时的法律规定【1】，合同的效力问题不会影响原被告双方就工程款结算达成一致的条款，但该问题应当属于在分析案件中必须予以考虑的问题。

       根据《**人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》法【2019】254号 理解与适用的解释，如何判断一个规范是否属于强制性规定，需要先参考《民法总则》第153条规定的“强制性规定”，该强制性规定时不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。带有“禁止”字样的规范，均属于强制性规范。对于人民法院审理过程中，要求法院主动查明和释明：“**审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对于合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。【2】

     本案属于《民法典》生效之前尚未审结的案件，依据《**人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号），二审审理仍应适用以前的法律和司法解释。但笔者认为，现新法已经实施，对于大量仍然存在、将进入诉讼程序的建设工程合同纠纷案件，若涉及合同效力问题，代理人必须严格依据法律作出预判，充分与当事人讨论新法律对于无效合同的折价补偿规则对具体案件的影响，及时纠正当惯事人可能以惯性仍然默认“无效合同按有效合同结算”的固有思维。从2004年到2020年，《**人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已失效）实施了16年，在这过程中，建设工程合同纠纷的当事人，尤其是建设工程施工合同的当事人（其中又以各种不具备资质的公司、自然人作为承包人为多数）对于该《解释的》第二条：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”有着根深蒂固、难以改变的认识，甚至该条规定成为他们对于一定时期内承揽工程、计算盈亏的重要依据，但《民法典》及现有司法解释已经改变了无效合同的结算规则：

      《民法典》之《合同编》第七百九十三条【建设工程合同无效、验收不合格的处理】建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

      **人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（ 法释〔2020〕25号）第六条　建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

     在以上法律规定中，要特别注意《民法典》第七百九十三条关于建设工程合同无效后，承包人可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的新规定。

     而相应的司法解释，即**人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（ 法释〔2020〕25号），则在内容上合并、吸收和修改了原《**人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）、《**人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019）的内容。对于本文所涉及的问题而言，最重要的一点为如果施工合同被认定为无效合同，承包人请求支付工程价款的规则将从以前的“参照合同约定支付工程价款”变为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，但如何“折价补偿”又参照、适用怎样的标准，**司法解释仍然没有明确具体的规定，在该类案件中，法律规定不明确极容易引发法律适用的混乱，应由**院、各地省高级人民法院尽快出具对应的司法解释和指导意见。

      为配合《民法典》在2021年1月1日起实施，近期**法院已新出台司法解释上百件，在此期间，尚未审结的一审、二审案件适用以前的法律、司法解释；新受理的案件适用新的法律和司法解释；如遇发回重审的案件则可能面临从适用旧法到适用新法的情形。综上，如何合理给当事人设计诉讼策略、如何预判对应案件审理结果，对律师代理工作将是较大的挑战。以上是笔者梳理以往的案件，分析新旧法律对同样案件的不同影响，以供各位同仁律师在代理案件中参考。