从建设工程施工合同纠纷案件看 《民法典》相关法条的变化（二）

作者：郑筱珺

     【摘要】《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日实施，原《合同法》收入了《民法典》中成为合同编，原《合同法》部分常用的法律条文、相关司法解释、关联部门法发条等由民法典进行了整合，成为了新的法律条文，可谓有所不变、又所有变。律师在代理案件中如何理解与适应《民法典》中新法律条文的内在逻辑和关系，本文选取了在法院审理期间《民法典》将生效的案件作为案例，以旧案说新法。本专题为系列性文章，本文为该系列的第二篇文章。

     【关键词】民法典；建设工程分包；合同无效；违法行为司法移送

一、案件基本信息

案由：某科技公司诉某建设公司建设工程分包合同纠纷案（二审）

各方当事人情况：

发包人：某大学（一审法院依职权追加的第三人）

总承包人：某建设公司（一审被告、被上诉人）

弱电工程分包人：某科技公司（一审原告、上诉人）

      发包人某大学将计算机实验中心建设工程发包给被上诉人某建设公司承建，被上诉人作为总承包人与案外人刘某签订《项目责任管理书》，约定将案涉工程整体转包给自然人刘某（已故）。

     刘某持加盖被上诉人印章的《收款委托书》、与被上诉人签订的《项目责任管理书》，对外就各分包项目与各分包人洽谈分包工程事宜并要求分包人将履约保证金支付至其账户，被上诉人向分包人出具加盖项目部印章的收据。（进入诉讼后，除《项目责任管理书》，对于案涉所有项目部印章和公司公章，被上诉人均不予认可，认为系刘某伪造。后经鉴定，《收款委托书》上印章并非为被上诉人公司备案印章。）

     在施工过程中，各分包人的工程款由刘某支付，各分包人的施工进度由案外人任某某代表被告在过程性材料上签字。竣工后的竣工结算金额由刘某签字确认。各分包人与被上诉人签订的分包施工合同均由案外人谢某、刘某某代表被上诉人签订，各分包合同上均加盖起诉后被上诉人不认可的项目部印章。案涉工程竣工验收后，因刘某的死亡，各分包人的工程款得不到完全支付，而被上诉人认为其已经将工程款全部支付给了刘某，从而拒绝向各分包人支付工程尾款。各分包人起诉至当地法院，而一审法院对于各分包人的起诉，均以各分包人不能证明其合同相对人为总承包人而判决驳回各分包人的诉讼请求。各分包人纷纷向中级人民法院提起了上诉。笔者代理了其中的弱电施工分包人诉被上诉人某建筑公司建设工程施工合同纠纷案的二审过程。因为一审没有代理本案，加之分析材料后认为上诉人（一审原告）的诉讼设计（一审代理人选择用建设工程分包合同关系而非建设工程施工合同关系设计本案诉讼）、证据证明力以及法官的判决都存在问题，但能够通过二审得以纠正，便接下了这个诉讼标的仅60余万、证据收集难度还颇大的案件。

       二审过程中，上诉人弱电分包人的主要任务为重新收集证据，证明谢某、刘某某与其签订合同时、在施工过程中，均能代表被上诉人公司，具有权利外观；在施工过程中，管理人员任某某也能代表被上诉人持续就施工质量、进度、工程款申报与结算进行沟通，从而证明其合同向对方为总承包人某建设公司即被上诉人。

       上诉人向法院申请调查令，分别前往了发包人某大学及监理公司，调取了案涉工程的总承包合同、工程款月进度审批表、图纸会审纪要、工程款结算审计会议纪要以及监理例会纪要。代理人在其中发现的较为关键的证据有：1、《工程款月进度审批表》上代表被上诉人向发包人请款任某某，同样也为全程协调签订施工合同内容、工程施工进度、协调工程结算申请的管理人员，任某某还在弱电工程部分竣工移交单上代表被上诉人签字，在发承包双方的审计会议上代表被上诉人公司出席并签字；但任某某的微信聊天记录又指向其同时受刘某管理。2、监理例会纪要上则从覆盖上诉人签订施工合同、施工期间到竣工结算期间的时间里，稳定出现谢某、刘某某两位案外人持续代表被上诉人列席每周监理例会，有几次还在被上诉人负责人处签字。

       在二审庭审过程中，被上诉人抗辩：上诉人历时一年多的一审过程都未举证谢某、刘某某二人有权代表被上诉人与各分包人签订合同，在二审中为了举证才前往监理公司调取证据，足以证明上诉人在签订分包施工合同时不具有善意；上诉人则认为，谢某、刘某某二人一直在案涉工程项目部项目经理办公室办公，常驻现场，作为分包人，其无法不在一开始就不相信谢某、刘某某是被上诉人公司的项目负责人，且监理例会纪要上的签字正好从时间上印证了从合同签订时到整个施工过程中，被上诉人公司一直认可谢某、刘某某代表其以负责人身份参加监理例会，施工合同的履行为一个时间段，不是签合同的一个时间点，判断分包人的善意，要从签订合同时以及履行合同过程全面判断。

        二审经过一次开庭审理，法官已经梳理出本案的真实案情，但面临两难的处理：如果一味如一审法院判决驳回各分包人的诉讼请求，将造成总承包人从非法转包中获利（其在一审出示的项目责任管理书显示，其向刘某收取了总工程款7.2%的管理费，该管理费比例远远超过行业的平均利润率），而真正付出施工成本的分包人反而得不到工程款的清偿，在一审判决已经引发了一定程度的社会矛盾的情况下，二审法院首先要考虑分包人的利益；但如果全部判决总承包人必须按照分包人的诉讼请求给付所有工程尾款，则客观上可能造成总承包人就同一工程重复支付工程款。二审法官主持了调解，当事人双方目前已经达成诉讼和解，上诉人在诉讼金额上作出让步，和解协议履行过程中，上诉人将以撤诉的方式结案。

      本案虽然标的小，但从上诉人的角度来说，组织证据并不容易。上诉人（原告）必须要证明其与被告存在合同关系、自己施工的内容范围、施工成果经过竣工验收合格以及具体的结算金额，否则诉讼请求就无法得到支持。从被上诉人的角度来说，其代理人在一审、二审过程中均向法院主动披露其与刘某之间的违法转包关系，并以此来抗辩支付上诉人的工程款给付请求，该代理人的行为使得被上诉人有可能面临被法院认定为属于在审理过程中发现违法行为，需要向行政机关发送司法移送函进行处理的风险。

二、法律适用

（一）从法院审理的视角看建设工程合同关系的建立

      在本案的一审判决中，法院查明了总承包人（被上诉人）将案涉工程整体转包给自然人刘某（已故）、弱电分包人（上诉人）并不具备弱电施工资质的案件事实，但在判决中未见对合同效力的评述。笔者未经历一审过程，但无论是总包人将案涉工程转包给案外人还是总包人和案外人刘某又将工程支解后分包给不具备资质的各分包人，本案诉争的分包合同都因为违反法律强制性规定而无效。【1】合同效力属于法院审理应该主动查明的问题。

      除了合同效力的问题，对是否存在合同关系的判断，笔者认为周利明法官在其著作《解构与重塑----建设工程合同纠纷审判思维与方法》【2】一书中阐述得比较详细，理念也为在司法实践中为普遍认同的观点：建设工程施工合同纠纷中，当被告明确提出双方不存在合同关系，并对合同履行行为全部否认时，有必要完整审查双方是否确切存在合同关系。《民事诉讼法司法解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的基本事实承担举证证明责任。”据此，首先应由原告进行相应的举证，证明双方之间存在合同关系。实践中的常见情况如下：

    1、原告举证双方之间存在书面的合同以及履行合同的证据，则基本可以认定双方存在合同关系。其中书面的合同，既可以是正式的双方签字盖章的合同，也可以是补充协议、纪要，书面合同还包括以电子形式作为载体的电子邮件等。履行的证据包括技术联系单、签证单、验收材料、结算文件、进度款支付等证据等。作为被告，其抗辩的角度往往是合同虚假，非有权人签订，以及履行证据仅代表原告实际施工了一部分而并不能证明系被告指示，要求原告施工。除此以外，被告还应当对双方之间的证据进行合理解释说明。如为什么会产生已付款项，该款项是受何人指示支付，双方为何会达成部分签证等。在此基础上，进一步提供反驳主张所对应的证据。对于这些证据，法官应当进一步核实、调查。当被告提供的证据不能被认定、其解释说明不合理时，应当认定双方存在合同关系。

      2、原告未能举证提供双方之间存在书面的合同，虽然原告提供了相关履行施工的证据，双方也不一定存在合同关系。如原告在施工过程中，施工总承包方的其他分包人或者发包人要求原告施工的其他部分（甚至可能不在施工总承包人的承包范围内），则很难让施工总承包方承担责任。

（二）从原告/上诉人角度看己方举证责任

      首先，上诉人（一审原告）在一审败诉的主要原因为一审法院认定其举证不足以证明其与被上诉人之间存在分包合同关系，在被上诉人否认分包合同上加盖的项目部印章为真实的情况下，上诉人（一审原告）未举证证明在分包合同上签字的谢某、刘某某能够代表被上诉人。在二审过程中，上诉人的主要举证任务为证明谢某、刘某某二人能够代表被上诉人与其签订分包合同，且上诉人善意且无过失地相信谢、刘二人具有代理权，即围绕表见代理制度举证。

     上诉人通过调查令调取证据的方式发现：监理例会纪要上从覆盖上诉人签订施工合同、施工期间到竣工结算期间的时间里，稳定出现谢某、刘某某两位案外人持续代表被上诉人列席每周监理例会，有几次还在被上诉人负责人处签字。对于该点，被上诉人很难以谢某、刘某某不是其公司员工或者由其公司授权对外签订合同而否认，同时，被上诉人也无法举证证明谢某、刘某某系已故的刘某所雇佣和安排。监理例会每周召开，由建设方、施工方、监理方、各分包人持续、稳定地参会，就案涉工程的施工过程和问题进行了详细、客观的记录，证明力较强。

       其次，上诉人还应举证证明其向被上诉人某建设公司（总包人）履行施工合同的义务，而非向刘某（已故）履行施工合同义务。建设工程施工中的建筑材料买卖关系与施工过程中的总包人与分包人关系、实际施工人与承包人和发包人的关系都是前段论述的表见代理关系争议比较突出的领域，但两者之间不同的是，在建筑材料买卖关系中，法院更注重审查合同相对人主张构成表见代理的应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；在建设工程合同纠纷中，一般不要求相对人自证善意（该观点在本文接下来的段落有论述），证据最终都会指向争议双方就施工过程是明知和全程参与的。究其原因在于：在建设材料买卖关系中，卖方很容易举证证明其建材供货的具体内容、数量、单价和运至案涉工程工地，这些因素往往就是一张送货单上体现的内容，但一个工地上往往存在总包人、众多分包人、实际施工人，其中总包人、分包人、实际施工人的负责人和管理人员同时还具有多家建设单位管理人员的身份，同时经营其他工程，在这样的行业交易特点下，法院必须要求相对人主张构成表见代理的应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；而在建设施工合同关系中，施工内容即建设工程需要承包人（实际施工人、分包人）向发包人提交检查和进行竣工验收并最终向发包人交付。

       就分包合同的签订与实施过程，上诉人同样通过法院签发的调查令，调取到《工程款月进度审批表》，该表上代表被上诉人向发包人请款任某某，同样也为全程协调签订施工合同内容、工程施工进度、协调工程结算申请的管理人员，任某某还在弱电工程部分竣工移交单上代表被上诉人签字，在发承包双方的审计会议上代表被上诉人公司出席并签字；但任某某的微信聊天记录又指向其同时受刘某（已故）管理。

      二审审理的争议焦点为：1、被上诉人将案涉工程全部转包给案外人刘某，属于违法转包，被上诉人与案外人刘某签订的《项目责任管理书》为无效合同；2、上诉人作为弱电工程分包人因不具备资质，无论最终法院认定弱电分包人的合同相对方为刘某还是被上诉人，弱电分包合同也属于违法分包，应作为无效合同处理；3、案涉工程经过竣工验收合格，上诉人能够证明其完成弱电分包部分的工作，有权请求合同相对方给付工程款；4、法院经过审理判断被上诉人是否为上诉人的合同相对方，是否应当向上诉人支付工程款。

（三）从违法分包、转包、挂靠（借用资质）导致合同无效解读违法行为司法移送制度

1、法律对建设工程合同履行禁止违法分包、转包的规定

    《民法典》第七百八十八条【建设工程合同定义和种类】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

     建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

      对于本条的释义，在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》中有一段值得琢磨：“审判实务中，需要注意区分承揽合同与建设工程合同。这关系到《民法典》 建设工程合同部分的调整范围问题，也是正确认定和处理建设工程合同纠纷的前提。法律对于承揽合同的主体没有资质要求和特殊规定，但是对于建设工程合同的承包人则要求必须是具有一定资质的法人，自然人和非法人组织都不能作为承包人与发包人订立建设工程合同，其违反法律规定与发包人订立建设工程合同的，不仅合同应当被认定为无效合同，而且要依法承担相应的法律责任。”【3】

      虽然《民法典》本条的规定是沿袭的原《合同法》第二百六十九条的规定，但**院对原《合同法》第二百六十九的释义没有上述《民法典》中对本条释义的部分。应该说，**院在《民法典》的本条规定释义中的阐述，肯定了大多数法官在建设工程合同纠纷中涉及表见代理的认定时，认为相对人无需自证善意的观点：因为法律明确规定自然人和非法人组织不能成为发包人或者承包人，施工内容又必须经过竣工验收，因此施工过程的各方都是明知并接受对方向自身履行合同义务的，建设工程参与的各方用行为表示自身对合同向对方履行合同的认可，此时再要求表见代理中的相对人自证善意，有悖法理逻辑。

      第七百九十一条【建设工程的发包、承包、分包】

      发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

      总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

      禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

    《民法典》第七百九十一条基本沿袭了原《合同法》第二百七十二条的规定，将“肢解”修改为了“支解”，对发包、承包、分包过程中的资质要求和禁止性要求与原《合同法》规定一致。

     **人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 法释〔2020〕25号

**条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典**百五十三条**款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

      承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典**百五十三条**款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

该条司法解释的规定与《建筑法》第二十六条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号第三条、第九条、第十条规定的内容一致。

2、从违法行为司法移送制度审视律师代理类案的思路调整

        2020年4月，四川省高级法院发布《关于建立工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动工作机制的意见》，该《意见》的核心条文为第四条【违法行为的司法移送】：“人民法院在审判执行过程中发现当事人存在违法行为情形的，应当及时移送相关行政机关。人民法院对当事人违法行为的移送包括违法行为线索的移送和违法行为的移送。违法行为线索的移送是指人民法院在立案、审判、执行过程中发现当事人存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法情形的，应当及时将违法线索及材料移送相关行政机关。违法行为移送是指人民法院在生效裁判文书中认定当事人存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法情形的，应当及时将生效裁判文书及证据移送相关行政机关。人民法院在进行违法行为线索移送或者违法行为移送时，应当分别制作《违法行为线索移送处理函》《违法行为移送处理函》，并将相关材料一并送交相关行政机关。”

      在该《意见》实施后，四川省各法院在2020年在审判过程发现当事人存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法情形的，已经开始了以《违法行为线索移送处理函》的形式向对应行政机关发函建议处理。在实践过程中，法官总结该类案件中当事人乃至代理人的共同点为认为建设工程领域的违法分包、转包、挂靠是特别常见的现象，甚至为了达到推迟支付工程款的目的，代理人当庭陈述己方当事人的行为就是违法分包、转包、挂靠。如在本案的案例中，被上诉人在诉讼中也是为了达到拒绝支付分包人工程款的目的，主动向法院提交其与案外人刘某（已故）签订的《内部项目责任管理书》，主动披露其将案涉工程整体转包给自然人的行为。但为了达到推迟、拒绝支付工程款的目的而主动披露或因此被起诉至法院，法院在若审理过程中发现违法分包、转包、挂靠的行为可能视情节移送行政机关处理，对应的后果将是被查处一方当事人可能会依据该《意见》第七条的规定违法行为纳入征信系统，对其今后的招投标、承接工程均产生限制和其他重大不利影响。尤其是法院在一定时期内，发现受理类案中某一当事人集中出现违法分包、转包、挂靠等行为的，无论其在诉讼中是否主动披露，无论其行为是否已经超过行政处罚的追诉期，法院都有权按照该《意见》移送行政机关处理。如果当事人、代理人仍以以前的错误认识处理案件，很可能的后果就是为了在诉讼中达到了拒付、拖延支付某笔工程款的目的，但因自己的违法行为在自己的征信记录上记载了负面信息，从而对自身的生产经营造成重大损失乃至断送自己的前途。