君合论坛 | 土地增减挂钩项目贷款法律实务问题研究
一、什么是城乡建设用地增减挂钩？
根据《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》【国土资发〔2008〕138号】第二条：“本办法所称城乡建设用地增减挂钩（以下简称挂钩）是指依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）等面积共同组成建新拆旧项目区（以下简称项目区），通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标”。
二、土地增减挂钩项目贷款实践情况。
（一）政策支持
2005年10月11日，国土资源部发布了《关于印发<关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见>的通知》，决定在天津、浙江、江苏、安徽、山东、湖北、广东、四川等省（市）开展挂钩试点工作。
2015年，作为试点区域，四川省重点开展了“土地指标标准化”工作，建立了“土地指标”制度，完善土地交易市场，规范引入社会资本。根据《四川省人民政府办公厅关于优化城乡建设用地增减挂钩试点改革的意见》【川办发〔2015〕69号】：“（五）发挥市场化配置资源作用。建立市场化配置指标机制。结合优化挂钩项目区设置试点工作，规范跨县使用结余挂钩指标制度，加大增减挂钩对扶贫开发和生态搬迁的支持力度。根据国土资源部的部署安排，探索试行结余挂钩指标交易制度。规范引导社会资本依法、有序参与改革。按照“政府主导、市场运作、规范有序”的原则，积极探索社会资本参与增减挂钩试点的途径、方式和项目管理、资金管理、利益分配机制。规范引导社会资本参与项目工程建设”。
（二）贷款融资模式
在土地增减挂钩试点工作开展至今过程中，为支持试点工作，多家银行就城乡建设用地增减挂钩项目提供了借款。在城乡建设用地增减挂钩项目贷款中，通常按照“政府主导、公司运作、项目收益覆盖”的融资模式开展项目，即在政府的主导下，引入社会资本，成立项目公司，由项目公司开展项目的建设、融资等活动，项目整理后的增减挂钩项目结余指标由政府委托土储中心进行收购。项目公司在向银行融资时，以能够覆盖贷款金额的的项目收益（结余指标的收购价款）作为质押物和还款来源。融资模式较多体现为：
（三）实践中的突出问题
随着项目实际建设发展，城乡建设用地增减挂钩项目贷款中的问题也逐渐凸显，诸如借款人挪用贷款、应收账款质押变现难、贷款形成的固定资产难以处置等问题，且往往还款来源仅有结余建设用地指标款，借款人的偿债能力较弱，对贷款人（银行）的债权实现造成了阻碍。
三、土地增减挂钩项目贷款实务重点法律问题分析。
（一）借款人挪用贷款问题
1.借款人挪用贷款的，认定刑事犯罪难度大。
挪用贷款是金融借款中影响金融资产安全较为常见的法律问题之一，土地增减挂钩项目贷款中，部分项目也出现了挪用贷款的情形，较多的体现为挪用贷款用于归还其他借款或供关联公司开展其他业务使用。针对借款人挪用贷款的，因挪用贷款并非法定的犯罪类型，往往根据案件实际情况可能构成挪用资金罪或职务侵占罪，但挪用资金罪的犯罪主体特殊，而职务侵占罪的认定关键是“据为己有”。因此，实践中借款人挪用贷款的，认定刑事犯罪难度大，通常按照《借款合同》的约定，视为违约行为，由贷款人追究其违约责任，难以达到打击危害金融资金安全行为的目的。
2.若借款人挪用贷款的，贷款人有权按照《借款合同》的约定宣布贷款提前到期、要求借款人支付相应罚息和复利。但是，若利息（含罚息复利）总额超过24%的，超过部分存在不被支持的可能性。
贷款人（银行）的《借款合同》格式合同中，通常对于借款人未按本合同约定用途使用借款的，明确了贷款人有权停止发放贷款、提前收回借款或者解除合同、额外计收罚息复利等条款。若借款人挪用贷款的，贷款人（银行）有权按约行使相应权利和追究借款人的违约责任。
根据《**人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》法释〔2020〕27号文件中，虽明确了经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用该规定，即银行贷款利息（含罚息复利）不受4倍的LPR的限制。但司法实践中，基于银行金融机构在贷款活动中的优势地位，人民法院考虑到公平性问题，对于银行贷款利息（含罚息复利）超过24%的部分不予支持的可能性较大。
（二）应收账款质押变现难问题
1.应收账款的诉讼保全存在障碍
土地增减挂钩项目贷款中，借款人就贷款提供应收账款质押担保的情况比较常见，质押担保的权利凭证主要体现为《指标收购协议书》项下应收账款，而次债务人为地方政府或地方土地储备中心的较多。目前的贷款实务中，部分项目或存“烂尾”的风险，应收账款的质押实现也存在阻碍。
根据《中华人民共和国民法典》第四百二十七条、《**人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2020修正）第45条之规定，如贷款人（银行）拟对应收账款申请诉讼财产保全，需向人民法院提供该两笔应收账款的有关要素，包括金额、期限、支付方式、债务人名称、产生应收账款的基础合同及基础合同的履行程度等内容，且均需明确、具体和固定化。也即，在未达到应收账款的付款条件或该应收账款未固化前，贷款人（银行）就应收账款申请诉讼保全收回均存在实质性的障碍。
2.应收账款的强制执行存在难度
目前，《民法典》中未对权利质押的实现方式作出特别规定，其实现方式适用动产质权的规定，即质权人可以与出质人协议以质押财产折价或就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。而对于应收账款质押权如何在强制执行中实现也暂无明文规定。
应收账款作为一种请求权，质权人在行使质权时，《民法典》未规定其可迳行向应收账款债务人请求付款。司法实践中，人民法院对于应收账款的强制执行，较多采用《暂停支付通知书》的方式，告知债务人停止支付，但并无强制力要求债务人将款项支付至人民法院账户或直接支付至质押权人账户。此外，实现应收账款质押权时同样需要对应收账款进行明确、具体和固定化，即须有次债务人对应收账款的的债务确认函。
另外，土地增减挂钩项目贷款中应收账款质押多为土地整理指标款，涉及村民（被拆迁人、被安置人）利益，案件即使进入执行的，应收账款质押权的实现也因影响社会公众利益而困难重重。
（三）若土地增减挂钩项目贷款发生不良案件进入执行程序的，因贷款形成的固定资产的处置问题
1.因土地增减挂钩项目形成的固定资产主要体现为拆迁安置房屋（包含在建和已建成），既往的司法实践中，普遍认为拆迁人对拆迁安置房屋的优先取得权即为特殊债权，优于抵押债权和普通债权。而《民法典》实施后，目前对于拆迁安置房屋被拆迁人是否享有优先权，尚无法确认。
根据《**人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第七条的规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”，以及《**人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2021年1月1日起失效）：“二、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，再结合既往可查询到的生效裁判文书。可见在既往的司法实践中，流审判思路认为被拆迁人对拆迁安置房屋的优先取得权即为特殊债权，优于抵押债权和普通债权。
2.因贷款形成的固定资产的诉讼保全和强制执行均存在阻碍。
（1）若对因贷款形成的固定资产（主要体现为拆迁安置房屋）采取诉讼保全措施的，存在无法保全和保全后案外人执行异议的风险。
《**人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条 人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。人民法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。
（2）结合既往司法实践，贷款所涉拆迁安置房屋（包含在建和已建成）难以执行。
首先，既往的司法实践中，主流审判思路均认为被拆迁人对拆迁安置房屋的优先取得权即为特殊债权，优于抵押债权和普通债权。在没有新的法律法规或司法解释进行调整的情况下，沿用既往审判思路的可能性较大，也即使类似案件进入强制执行程序的，人民法院对贷款所涉拆迁安置房屋进行拍卖的可能性极小。其次，拆迁安置房屋的产权性质大多数为集体所有制，受限于产权制度，即使强制拍卖的，拆迁安置房屋的流通性极低，处置难度大。最后，拆迁安置房屋涉及农民的基本生活需求，对当地的社会稳定、人民生活影响巨大，难以开展强制执行工作。
3.若借款人破产的，破产程序中，因贷款形成的固定资产存在不被认定为破产企业的破产财产的可能性。
根据《**人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。即使相关项目中的拆迁房屋产权虽未登记到被拆迁人名下，亦未交付被拆迁人占有，但若被拆迁人是以采取的是产权调换方式或已经按《拆迁安置协议》支付了该房屋的全部对价的，相关拆迁安置房应属于法律规定的特定物，被认定为不属于破产财产的可能性较大。
（四）实务工作建议
1.在项目中设置资金监管流程，对贷款资金设置专户进行专管，资金转出的由多方确认，对借款人挪用贷款行为设置前置防控措施。
2.金融机构贷款管理人员贷后需严格按照管理流程和要素，持续关注借款人的贷款使用和公司经营情况，对借款人挪用贷款的做好提前预警工作。
3.严格把控应收账款真实关。在办理应收账款质押的，落实该应收账款的真实性的确认工作，确保出质登记时应收账款的真实性，务必将该应收账款质押事宜书面通知应收账款债务人。
4.针对应收账款质押的，设置收款特定账户，并通知应收账款债务人，要求还款需支付至特定账户，以便监控资金流向。
5.若发生贷款逾期等情形的，立即书面通知应收账款债务人，要求暂停支付。
