君合论坛 | 非公众股份公司法律实务问题研究
作者：肖磊、郑丽丽
一、股份公司类型及非公众股份公司之界分
根据我国《公司法》《非上市公众公司监督管理办法》等相关法律法规规定，股份公司大致分为如下几类：
（一）上市公司
是指公司股票在沪市、深市证券交易所上市交易的股份有限公司。我国《公司法》**百二十条明确规定“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”。
（二）非上市公众公司
是指公司股票未在沪市、深市证券交易所上市交易，但公司股东数累计超过200人或公司股票以公开方式向社会公众公开转让的股份有限公司。
1、我国《非上市公众公司监督管理办法》第二条规定：“本办法所称非上市公众公司是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（二）股票以公开方式向社会公众公开转让”。
2、根据中国证监会非上市公众公司信息披露网站介绍：非上市公众公司又分为挂牌公司、不挂牌公司、两网（原证券公司代办股份转让系统挂牌的STAQ、NET系统公司）及退市公司。
3、挂牌公司，就是我们实务中通常所称的“新三板挂牌公司”，即公司股份在全国中小企业股份转让系统挂牌并进行公开转让的股份公司。
4、不挂牌公司，是指未在新三板挂牌的非上市公众公司。根据《关于加强非上市公众公司监管工作的指导意见》，不挂牌公司包括自愿纳入监管的历史遗留股东人数超过200人的股份公司，以及经中国证监会核准通过定向发行或转让导致股东累计超过200人的股份公司。由于两网及退市公司属于特定时期的历史遗留问题，情况较为复杂，且实务中一般不涉及，故在此不进行论述。
综上，我们在公司法实务操作过程中，遇到最多的、最典型的非上市公众公司就是在新三板挂牌并受全国中小企业股份转让公司自律监管的股份公司。
（三）非公众股份公司
是指除开上述上市公司（沪、深交易所上市股份公司）和非上市公众公司（新三板股份公司）之外的其他股份有限公司，即股东人数低于200人且所有股票均未公开募集、挂牌、公开转让的普通股份有限公司。在本文中，笔者将重点围绕非公众股份公司的相关法律实务问题进行分析。
二、非公众股份公司法律制度安排的特殊性
（一）未经监管部门核准，不得向不特定公众公开发行全部股份且公司股东最终不得超过200人
1、非公众股份公司设立方式可采取发起方式和募集方式，其中发起方式较为简单，与有限公司发起设立方式大体一致。但是，若采取募集方式设立则存在相关制度安排的特殊性，《公司法》相关法条梳理如下：
第七十七条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”
第九十二条规定：“以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。”
第八十四条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
第八十五条规定：“发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。”
第八十七条规定：“发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。”
2、根据上述规定之梳理，非公众股份公司如采用募集设立的，必须先由发起人认购一部分公司股份，而后取得国务院证券监督管理机构核准文件后，方能依法委托证券公司对剩余股份进行承销募集发行。
（二）未经监管机构核准，擅自以募集方式发行股份并造成严重后果的，将可能触犯“擅自发行股票、公司、企业债券罪”
我国《刑法》**百七十九条：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下 有期徒刑或者拘役。”
（三）相较于有限公司而言，非公众股份公司人合性较弱但资合性及开放性较强，决定了其公司治理要求更高
1、《公司法》第二十四条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”第七十八条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”
2、有限责任公司人合性、封闭性较强。有限公司由五十个以下股东出资设立，主要基于股东之间的熟人信任关系而建立起来的商业经营实体。
3、非公众股份公司的人合性较弱、资合性更强。非公众股份公司因股东人数为2人以上200人以下，在我们的法律实操中，股东少则10至20个，多则40、50个甚至于100多个，股东是基于长期股权投资等需要进入公司，彼此之间很多并不相识。
4、非公众股份公司开放性特征更加明显。
**，体现在股东（大）会表决基数上，无论股东是否参会，有限公司股东会决议必须要求全体股东表决权过半数或三分之二通过方能有效；非公众股份公司股东大会决议仅要求经通知出席会议的股东表决权过半数或三分之二通过即可有效，恰恰考虑到股东数较多，从治理角度并不能**保证所有股东均在同一时间按时聚集参会表决。
第二，基于前述表决基数的特殊安排，有限公司召开股东会的程序要求并不严格，相较而言，非公众股份公司召开临时股东大会的特殊性表现在：
1）程序要求：为保证所有股东参会权、知情权并能依法行使表决权等股东权利，公司治理机构必须严格按照《公司法》《公司章程》中规定的召集程序、通知程序、表决程序等程序性规定依法通知所有股东参会。
2）后果自负：如已按照程序合法通知所有股东，但股东自决不参会亦不给出书面表决意见的，视同放弃股东大会表决权。
3）救济方式：未经合法召集程序、表决程序做出的股东大会决议，极有可能会被相关利害股东依法要求撤销或确认无效。《公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。《**人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）》**条规定：“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理”。
（四）相较于公众公司（新三板公司、上市公司），非公众股份公司人合性较强但资合性及开放性更弱，治理要求又不及前二者严格
1、三板公司、上市公司可依法通过公开方式发行股票，其开放性更强，除发起人股东之外，其他股东之间完全不认识且公司股东实际可能超过200人甚至达数万人，股东是基于公司股票具有明显的市场公允定价、高效的流通性而对公司进行财务投资的行为。
2、相较而言，非公众股份公司股东之间可能部分熟悉且因公司股票流通性较弱，主要通过熟人推荐、定向转让等方式进行流转，鉴于其人合性特质尚未完全消失、开放性程度并不高，其公司治理及监管要求又明显弱于公众公司，具体表现在：
**、监管机构：前者监管机构为中国证监会及全国股转公司，后者为当地市场监督管理局。
第二，治理透明度：前者要求非常高，行业说法叫“财务公司”，股东更关注的是股价、年度报表、分润分红、公司公告等股票投资价值及预期；后者要求相对较低，取决控股股东治理意识、规范性意识及股东之间的内部博弈。
第三，具体的治理规则和机制：前者监管机构出台了一些列标准明显高于《公司法》的治理规则，例如证监会发布的《上市公司治理准则》《上市公司股东大会规则》《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》；后者仅需要依照《公司法》《公司章程》及内部制定的议事规则治理即可。
三、非公众股份公司商事登记特殊性及股份质押/查封法律问题
（一）股东登记公示仅包括发起人股东信息，不覆盖全体股东
《公司登记管理条例》第九条：“公司的登记事项包括名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”第二十一条规定：“申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：…（四）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明”
因此，有限公司的全体股东均应被工商登记并公示，但非公众股份公司的资合性、开放性特征决定了仅登记并公示发起人股东信息即可，这样就给国家机关、司法部门包括律师同行对此类公司股份结构核查与法律尽职调查造成了部分障碍。
（二）任何股份转让、股东变更无需进行工商变更/备案登记
1、根据上述规定，因股份公司仅登记公示发起人股东的相关信息，除发起人股东以外的股东及股份信息应当由股份公司自行造册管理、登记，具体由公司章程、公司签发的股票以及股东名册用于证明股东身份。
实践中，上市公司和新三板挂牌公司的股份转让分别在证券交易所、全国中小企业股份转让系统进行，股份转让涉及的变更登记均由中国证券登记结算有限责任公司负责办理，并通过中国证券登记结算有限责任公司结算系统出具的股东名册确认其股东身份。但是，我国并未对非公众股份公司的股份转让和股东变更进行任何明确规定，在实务中，我国亦没有专门针对非公众股份公司股份转让的交易场所，同时大多数非公众股份公司也并未在地方产权交易中心等区域性股权市场或托管机构办理股份托管，对非公众股份公司股份转让涉及的变更事宜也没有专门的工商机关进行登记，若投资者购买、受让的是此类股份公司股份的，不但没有第三方股票交易市场出具的证明文件，市场监督管理局也没有股东变更备案登记的记录。
因此，对于非公众股份公司而言，任何公司股东变更、股份变动均无需向工商行政主管部门进行变更或备案登记。
2、发起人股东变更亦无需进行工商变更/备案登记
《公司登记管理条例》第三十四条：“有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。”该规定并未对股份公司的股份转让、股东变更作出规定，只要求在股份公司发起人改变姓名或者名称时须进行变更登记。“发起人”是股份公司的创立人、设立人，是股份公司设立行为的实施者，是特定时点的特定称谓，故后续通过股份转让或增资扩股方式新加入股份公司的股东不能称为“发起人”。
因此，股份有限公司的发起人改变姓名或者名称，并不等同于股份有限公司股东变更。
（三）公司章程修改应予以完成变更/备案登记
《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定：“公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当将由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案提交给公司登记机关进行变更登记。”第三十六条：“公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。”
因此，凡是涉及到非公众股份公司章程修改的，均需要经由工商行政管理机关进行变更/备案登记。
（四）非公众股份公司股权质押及司法查封问题
1、股份依然可以在工商部门实施股权质押
根据我们的实操经验，上市公司和新三板挂牌公司的股份均有明确的登记机关即中国证券登记结算有限责任公司，其变更、质押等手续均按照该单位流程和要求进行办理即可。
针对非公众股份公司而言，虽然公司非发起人股东在工商登记中并没有予以登记，也没有进行任何公示，但股东仍可以将其所持有的股份进行债权质押并在工商机关办理质押登记。
根据笔者的实操经验，在成都市区域范围内登记设立的非公众股份公司如需进行股份质押的，出质股东及质权人可携带主体身份证明、股份质押合同、股票复印件以及股份质押权设立登记申请书前往公司所在地工商机关办理股份质押登记手续，办理完毕后可通过工商系统查询股份质押登记情况。
2、股份司法查封存在客观现实的操作障碍
在实践中，上市公司和新三板挂牌公司均由中国证券登记结算有限责任公司进行股份变动登记，其能够精确的掌握公司的股份信息，因此法院可通过向中国证券登记结算有限责任公司送达冻结裁定和协助执行通知书的方式实现对上市公司和新三板挂牌公司的股份查封。
但是，如前所述，非公众股份公司的股东及股份现状并不属于法定工商登记事项，其股份变动也没有任何工商机关或权威机构进行登记。在实务中，大多数非公众股份公司均是自行管理记载公司的股份变动情况，外界难以知晓其公司内部股份现状，这直接导致了大量存在因无法准确查明非公众股份公司的股份现状，进而导致法院无法进行有效股份查封的现实障碍。尽管现在有少部分非公众股份公司委托区域性股权市场或股权托管机构进行公司股份变动登记，但是基于现有技术限制的原因，公司股份变动登记情况难以与工商机关保持完全一致，仍然存在因股份已经转让但未及时变更登记而导致法院无法准确查封的情形。
四、非公众股份公司增资时关联股东是否需要回避表决
（一）针对所有类型公司的规则梳理
我国《公司法》第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”，该条款规定的关联股东表决回避仅限于公司为其提供担保的情形，并未全面适用其他情形的关联股东表决回避。
（二）针对新三板公司的规则梳理
《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》第十五条规定“公司如实施关联股东、董事回避制度，应当在章程中列明需要回避的事项”。根据前述规定，新三板公司如涉及关联股东增资决议时，只有当《公司章程》中明确有表决适用规则的前提下，才能适用关联股东表决回避制度。
- 针对上市公司的规则梳理
1、《公司法》**百二十四条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权”。
2、《上市公司证券发行管理办法》第四十四条规定：“股东大会就发行证券事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。向本公司特定的股东及其关联人发行证券的，股东大会就发行方案进行表决时，关联股东应当回避”。
根据上述规定可知，上市公司针对特定股东实施定增并进行股东大会会议决议时，该特定关联股东必须表决回避。若该股东为上市公司董事的，该股东还应回避表决与该增资事项相关的董事会决议。
（四）相关司法判例梳理
判例索引：【（2015）浙金商终字第2590号：金国忠与义乌市国有资本运营中心、浙江恒风集团有限公司公司决议效力确认纠纷案】
裁判要旨：金华市中级人民法院认为《公司法》仅规定了两种表决权回避的情形，第十六条规定了公司为股东或实际控制人提供担保的，被担保的股东或实际控制人支配的股东不得参与表决，**百二十四条规定了上市公司董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得参与表决，浙江恒风集团有限公司并非上市公司，且本案表决事项为增资扩股，并不会加重公司的负担，反而会增加公司的经营实力，因此本案决议的表决不属于上述需要表决权回避的两种情形，义乌市国有资本运营中心在表决中无须回避，该决议合法有效。
（五）结论性意见
基于上述规则梳理，针对非公众股份公司即普通股份有限公司，我国并未有任何与此类公司增资适用关联股东回避表决的相关规定。但是，《公司章程》作为公司经营管理中的“宪法”，其由全体股东共同制定，反映全体股东的一致意思表示，对公司及全体股东具有普遍约束力。
因此，笔者认为，如果非公众股份公司的《公司章程》明确规定了公司增资时关联股东必须回避表决的，则应当遵从章程的规定进行表决回避。若《公司章程》中没有明确关于关联股东增资表决回避的相关规定且该增资作价又系市场公允定价，那么在此情形下，非公众股份公司增资时关联股东无需回避表决。