君合论坛 |也谈律师的可为与有为 ----从案例看律师执业的术与道
【摘要】律师群体在社会中的可为与有为不仅是高喊“承担社会责任、为法治社会做出贡献”的口号，而更应从律师职业的要求和律师的社会作用层面出发，从律师执业的专业技术上升到律师执业“道”的层面，将可为和有为落到律师执业过程中的每一个细节中去。
【关键词】律师；可为；有为；道；术
2021年高考的作文题目《可为与有为》，近期在社会上引起了广泛的讨论：一心只读圣贤书的年代已经过去了，高考早已不是知识点的大串烧，对于通过高考即将成为成年人的学生，国家要选拔的是有态度的人：有理想，有国家情怀，有积极向上的生活态度，有正确的价值观，是基础。能多角度思考，能具备一定的批判性思辨能力，是拔高。
高考作为重要的人才筛选机制，在一定程度上代表了社会当下对所需人才的必备素质要求，这个要求放到我们律师行业，也有值得思考的地方，即律师的“可为”，应当是尽力提升自己的执业素养将每件事情尽到自己**努力，这是律师执业中专业技术的层面；律师的“有为”，是在完成当事人委托的事务过程中，将对法律的正确理解和法律如何调整社会关系、追求平衡利益的功能传递给当事人，以自己的言行共同建设良好的法治社会大环境，这是律师执业“道”的层面。
《诉讼可视化》中有一段非常经典的话是这样阐述的：“有时候，是律师没有做好自己的本职工作，才让法官做出了对当事人不利的判决。在抱怨法官不采纳说理，怀疑法官枉法裁判之前，律师们是否真的可以问心无愧地说，我们已经做足了工作，把律师的专业能力发挥到了极致？在尽职尽责穷尽所有技术手段之前，我们没有资格怨天尤人。律师因为觉得法官凭关系断案而不提升自己的诉讼技术，法官因为律师没有充分说理而不支持当事人的诉讼请求，而这又会进一步坐实律师的固有印象—-法官是凭关系判案的，甚至因此用过激的方式对待法官和法庭的裁判结果，抱怨和怨恨越来越多，这无疑是陷入了恶性循环的死结。” 这段描述非常真实地展开了在律师代理案件的过程中，经常出现的情况。
从去年开始，在不到一年内，我承办过四个一审败诉、在二审阶段开始介入代理的案件。这些案件的法律关系各有不同：有项目经营管理引起的民间借贷纠纷，有建设工程分包合同纠纷，有定金合同纠纷。四个案件经过在二审过程中的充分举证和说理，尤其是通过将一审过程中忽略的信息抽丝剥茧后再还原成简单明了的证据呈现给法官，目前该四个案件中有三个已经通过二审改判扭转了一审对当事人的不利判决，还有一个案件等待二审判决中，但二审法官已经表示所查清的事实与一审有较大区别，案情正向着对我方有利的方向发展。上述案件中的一起建设工程分包合同纠纷，已经在往期文章中以案例评析方式发表过文章，在此选取定金合同纠纷案件的二审改判案例来对律师在诉讼案件代理中的“可为与有为”进行分享：
案由：定金合同纠纷
上诉人：某贸易公司
被上诉人：某医疗管理公司
一审被告：茶某，某贸易公司员工
一审原告、二审被上诉人为某医疗管理公司，一审被告、二审上诉人为某贸易公司，均具有从事二类医疗器械的资质。在2020年从我国发现并波及全世界的新冠疫情开始，2020年3月，中国口罩生产和国内外贸易的商业机会围绕KN95口罩展开。某贸易公司与案外人某科技公司（口罩生产厂家）达成了长期合作关系，在口罩货源的供给上占有一定优势。2020年3月25日，在某贸易公司一直从事国内贸易的员工茶某（不太懂国际贸易），因帮公司宣传有可供出口的口罩货源发了微信朋友圈，案外人陈某通过朋友介绍联系了茶某，茶某将其了解的口罩货源情况进行了介绍，并在3月26日建立了微信群，将贸易公司的法定代表人，商务经理等员工拉入群，就协商签订口罩买卖合同进行沟通。3月26日下午，陈某用其支付宝向茶某支付宝转账5万元定金。由于口罩出口的对象国家均要求口罩出口之前拿到SGS（国际间三方检测机构）的检测报告，陈某持医疗管理公司的名义前往某贸易公司的供应商某科技公司进行“验货”，并在次日由SGS机构出具了由陈某另外安排的一家贸易公司，河北某贸易公司持有该批口罩货物的SGS报告。陈某的行为被口罩供应商某科技公司发现后，某科技公司立刻终止了与某贸易公司的合作，并且将某贸易公司之前已经购买的口罩货物暂扣。因某贸易公司在当时口罩生意进行得较为顺利，还加入了抗疫物资援助的行列，并未对陈某不诚信的行为积极主张权利。
2020年4月2日，某贸易公司商务经理与陈某协商了“7.8元单价、20万个口罩共156万元”的交易条件，该商务经理答应将陈某之前支付的5万元定金抵扣入总货款再优惠1万元，商定口罩货款总价为150万元。但此时陈某提出必须先退还5万元、签订书面合同后再支付货款，某贸易公司发现自与陈某协商口罩买卖事宜以来，从未核实过陈某与某医疗管理公司之间的关系，通过高德地图查询，发现该医疗公司的注册地址显示为教育培训机构，某贸易公司当即认为自己可能上当受骗，对陈某提出要求上门查看该公司的情况，被陈某拒绝。2020年10月，陈某以个人名义起诉某贸易公司、茶某和某科技公司，要求三被告连带双倍返还定金10万元。后陈某撤诉，某医疗管理公司以自己的名义提起诉讼，以某贸易公司、茶某为被告，要求二被告连带双倍返还定金10万元。在一审判决中，法院粘贴复制了所有的微信聊天记录，但未对完整的微信聊天记录进行评述，尤其未对陈某未支付货款便前往供应商厂家进行“验货”、后要求先行退还5万元定金再签订合同等事实予以查明，认为该5万元系担保口罩交易合同签订的定金，合同最终未能签订的原因系某贸易公司商务经理要求支付全部货款，判决某贸易公司双倍向某医疗管理公司返还定金10万元。
该判决下达后，某贸易公司的负责人非常不认可一审判决，认为明明是自己被不诚信的商家所伤害，为何法院还要判决其双倍返还定金？同时，还对律师的代理过程和一审法官的公正性都提出极大的质疑。
我向某贸易公司分析了一审判决，认为主要原因系一审过程中我方未向法官进行充分举证和说理造成，加之法官不了解口罩的商业交易流程和规则，未能觉察到陈某的不诚信行为。二审若能查明该部分事实，某贸易公司至少不会承担双倍返还定金的责任。某贸易公司的负责人认同该分析，并且全力配合律师的代理工作。茶某在一审作为被告缺席，在二审开庭前经过与其沟通，我认为茶某为人正直且能够理解诉讼程序，若其能够出庭，对庭审效果将起到更好的作用，便建议其一起出庭帮助法官查明案件事实。
在二审中，贸易公司补充提交了以下证据：
**组：①微信群聊天记录②解除协议书③银行电子回单（两张）④采购合同⑤解除协议⑥银行电子回单（三张），用以证明陈某与第三方案外人前往向口罩生产厂家将某贸易公司已经付款购买的口罩货物拍摄作为自己可以交付货源的假象，导致当日到场多名采购商因交付先后顺序引发争议，先后退款。口罩生产厂家随后与某贸易公司解除了供货协议，某贸易公司的客户也与其解除了口罩买卖协议。随后，陈某对自身的不诚信行为对某贸易公司及其他公司造成的损失、对某贸易公司提出的尽力为其找到20万个口罩的货物是否继续商洽采购合同不予回应。
第二组：①微信聊天记录②某医疗管理公司工商信息③某医疗管理公司注册地址照片及高德地图定位信息，用以证明：陈某坚持要某贸易公司先退还其于3月26日支付的5万元才签订合同并支付货款，哪怕某贸易公司将合同总价让步该5万元+1万元，要求陈某所称代表的某医疗管理公司支付总价150万整数即可，陈某也要坚持先退还5万元，让某贸易公司对其身份产生了怀疑。某医疗管理公司的工商信息中并无陈某的身份信息，某贸易公司经过高德地图查询其注册地址显示该地址一条街均为路边小餐饮店，便要求陈某提供公司经营地址上门查看，陈某拒绝。直到本案开庭前，某医疗管理公司的注册地址仍然为餐饮和培训机构。陈某只想让某贸易公司退还其5万元、不想签订合同的意思表示已经很明显。
第三组：①（2020）川某民初1665号庭审笔录②河北某贸易有限公司 资质证书详情③微信聊天记录，用以证明：（1）陈某在**次向某区法院以个人名义起诉要求某贸易公司双倍返还定金时陈述表示其并未代某医疗管理公司支付定金，根据禁反言原则，陈某对某贸易公司员工支付5万元的行为在本案中法院应传唤其到庭作证或依职权追加其为第三人参加诉讼以查明事实。（2）河北某贸易有限公司于2020年3月26日，即陈某向某贸易公司支付5万元称要与某贸易公司进行口罩买卖的当日，才取得医药器械经营备案资质。（3）陈某在未取得货物的情况下，骗取SGS检测报告使得某医疗管理公司已经能够依据该骗取的报告违规套牌销售。其自始并无与某贸易公司签订正式合同的意愿，并在达到目的后起诉要求双倍退还其支付的5万元定金。
第四组：①西瓜视频中文国际CCTV-4②四川观察节目新闻报道③《华西都市报》2020年3月29日④西瓜视频上海电视台新闻综合频道“白色印钞机”，用以证明：中文国际CCTV-4以及四川观察节目均报道了贸易司出口13万只口罩及额温枪等紧急物资运往波兰的事实。2020年3月下旬某贸易公司订舱中欧班列，中欧班列的稳定保障了防疫物资绿色通道畅通，使得某贸易公司能够大量出口口罩帮助其他国家防控疫情。某贸易公司尽**力将出口口罩成本控制，自己让出利润，用行动实践中国企业的担当。本案双方诉争的围绕口罩买卖合同给付定金及商洽期间，围绕KN95口罩的商机导致很多之前并无资质的企业抢着申请经营医疗器械资质从而通过生产口罩在短期内赚取高额利润：陈某通过以某医疗管理公司（疫情前就有资质）名义与某贸易公司商洽进行口罩买卖，支付5万定金进入贸易公司的供货厂家、将贸易公司的口罩货物拍摄作为当天才取得口罩买卖资质的河北某贸易公司的货源的不诚信操作，使得河北某贸易公司拿到了SGS报告。而遵守法律规定、资质齐全、货源稳定、物流渠道畅通、一心想促成交易的某贸易公司反而成为被陈磊及某医疗管理公司利用的对象。
第五组：①SGS简介②检验申请表，用以证明：SGS是国际公认的检验、鉴定、测试和认证机构，在世界各地共有89000多名员工，分布在2600多个分支机构和实验室，构成了全球性的服务网络。SGS检验报告要求在申请检验的时候就要填写最终买家、供应商、工厂、申请检验付费方的信息。货品生产状态需符合下列要求：生产初期检验：大约10%货品已完成生产，并且至少有50套已完成货品可供检查；生产中期检验：大约30%-50%货品已完成生产，其余货品正在生产中，成品终期检验：100%货品已全部完成生产过程，并且至少有80%货品完成最终包装且已装箱完毕（其余部分正处于装箱阶段）。若配件来自不同工厂，须集中到检验地点等候检验。SGS检验报告要求在申请检验的时候就要填写最终买家、供应商、工厂、申请检验付费方的信息且根据出具检验的报告不同，对生产货物的成品要求不同。
结合上述证据还能证明，某贸易公司支付全款定下的口罩被陈某用案外公司当作自己的货源进行检验以谋取对下一个环节销售口罩的必要信息。在2020年3月，中国口罩生产和销售商机巨大，口罩企业产能严重不足，各种不法分子利用该机会谋取不法利益，严重损害了市场交易秩序和一定程度上影响了中国的国际形象。
在二审过程中，法官通过了解上诉人某贸易公司的举证，一开庭就发现了陈某和其所称代表的某医疗管理公司并未支付过口罩货款，但陈某安排的案外人河北某公司却拿到了持有口罩货物的SGS检测报告。法官要求其代理人当庭打电话给陈某，开启免提模式询问为什么没有支付口罩货款但拿到了SGS检测报告，报告的持有人是谁？陈某回答SGS检测报告由河北某贸易公司持有。在查明该问题后法官询问上诉人某贸易公司是否向相关部门举报过陈某的行为？某贸易公司回答当时确实不知道还能通过举报查处陈某的行为，仅认为陈某的行为属于不诚信的带有欺骗性质的商业行为。
另，某贸易公司员工茶某出庭的效果较好，茶某向二审法官陈述了其本不懂国际贸易，在公司工作几年来一直负责国内贸易板块业务；2020年3月，茶某想帮公司宣传促成口罩出口交易而发送微信朋友圈进行宣传以及陈某如何联系他、如何违规“验货”的过程；茶某还表示自己对某贸易公司有愧疚感、对陈某的不诚信行为感到愤怒等。参与庭审的人能明显感觉法官对于茶某的陈述采信度较高。代理律师需要注意的是，当事人在诉讼中作为共同被告，应告知每一位被告有出庭应诉的义务并提前一起做好出庭的准备；不应认为共同被告中的一方承认责任应当完全由自己承担而其他共同被告就可以随意缺席审判。
最终二审法院判决认定：5万元作为担保双方订立口罩买卖合同的定金，具有担保合同签订的功能，而双方在2020年4月2日的协商过程中，已经就口罩买卖的主要交易条款达成一致，口罩买卖合同已经成立，5万元定金用于担保合同签订的功能已经实现。但双方最终未履行合同，某贸易公司未供货，某医疗管理公司和陈某未支付货款，对于陈某已经支付的5万元定金，某贸易公司应当予以返还。判决撤销一审判决，改判某贸易公司在10日内向某医疗管理公司返还5万元。
值得注意的是，虽然二审判决记载对于上诉人某贸易公司的除微信聊天记录以外的举证（一审未审查完整）均因缺乏关联性而不予采纳，但在庭审过程中却围绕该部分举证进行了详细审理和询问。这就是代理人体现专业技术的部分，即“可为”的部分，充分举证说理，还原案件真相，虽然某些举证最终不一定被判决书采纳，但实质上影响法官的自由心证和价值判断，最终扭转了对当事人不利的一审判决。
上述案例在二审中通过律师的“可为”，即通过律师的专业技术扭转了一审对当事人的不利判决结果，这是律师执业中“术”层面；律师的“有为”，是在完成当事人委托的事务过程中，将对法律的正确理解和法律如何调整社会关系、追求平衡利益的功能传递给当事人，以自己的言行共同建设良好的法治社会大环境，这是律师执业“道”的层面。
在为某贸易公司分析二审判决书时，我注意强调了以下几个方面：提醒某贸易公司学习交易过程中各方的言行对应怎样的法律后果；通过二审判决改判，让某贸易公司得到了应有的正义，即其在本案中并无过错，不应得到法律的惩罚（双倍返还定金），这是普通老百姓对法律的信仰；法律的功能是平衡社会利益，因贸易公司未在一审中就陈某的不诚信行为提起反诉，二审法院的审理也只能限于本买卖合同成立后某贸易公司未提供货物，不返还5万元没有法律的依据。某贸易公司表示认同，并立即将5万元返还到了被上诉人公司的账户，积极履行了判决书确定的义务。至此，本案圆满结案。
法谚有云：“不公正的审判是污染公平正义的源头。”如果说这句话主要强调审判机构的责任，那么作为重要诉讼参与人的律师不尽职尽责导致法院对当事人作出不利判决，同样也会伤害到大众对法律的信仰。律师们应当在每个自己接受委托的案件过程中，通过专业技术的可为上升到对法律信仰的有为，将执业的境界从“术”上升到“道”，律师职业的前景才能大有可为。
借着高考作文题目的启发，我写下这篇案例回顾，希望早已远离高考考场的我们，也能借着莘莘学子的朝气与活力，以梦为马、不负韶华，将律师职业做到极致。
作者简介：郑筱珺，四川君合律师事务所合伙人律师，专业领域：建设工程施工合同纠纷领域非诉与诉讼业务。