君合论坛|代理建设工程承包合同纠纷案的启示【总承包人证明分包人是否完成合同义务 的举证责任与举证技术（一）】
【摘要】在案涉工程已经竣工验收并交付业主单位使用、业主单位与工程总承包人完成了结算的情况下，因总承包人发现其在对专业分包人的支付中包含了分包人并未完成的合同义务部分对应的工程款，遂扣留了该分包合同金额尾款的10%并起诉要求分包单位返还多支付的工程款。本案的争议焦点为分包人是否完成了总承包人起诉返还工程款部分对应的合同义务。因案涉工程为人防工程，具备一定特殊性，双方当事人围绕分包人是否完成了合同义务举证方法、途径、责任分配，与一般建设工程分包合同纠纷中的土建、安装、园林绿化等工程内容有所区别。作者在此希望通过对本案案情的介绍和对两级人民法院审理过程的分析，总结经验，对以后办理类似案件以一定的启发。
【关键词】建设工程分包合同纠纷；专业分包；合同义务；调查令。
一、案例基本情况
2019年，委托人来四川君合律师事务所咨询时，就其作为总承包人的某人防工程在分包合同履行过程中如何解决与分包人的争议与律师团队进行了沟通。按照分包合同约定，在分包人未完成对应合同义务之前就支付了工程款，后在工程竣工验收和人防验收的过程中，分包人均未提供该部分合同施工义务的竣工验收材料；发包人在审计工程结算款时，将分包合同中该部分施工内容按照合同附后的清单对总承包人的结算价款予以扣减。现分包人拒绝就被发包人扣减的工程价款退还给总承包人，案涉工程已经竣工验收并交付发包人使用，合同无继续施工的客观条件，总承包人拟委托律师代为提起诉讼，要求解除分包合同未履行的部分、分包人退还对应部分的工程款并按照合同约定承担违约责任。律师团队接受了总承包人的委托，安排律师进行了立案证据收集、拟定起诉状、提交法院立案、参与庭审等代理工作。本案经历了两个审级的审理，一二审法院作出了截然不同的判决。现律师团队通过回顾本案一审、二审的审理过程，反省律师在代理过程中的不足，总结办理类案的经验并将文章分为（一）、（二）两篇案例分析发表。
二、案件基本事实
2015年10月15日，总承包人（甲方）作为买受方与作为出卖方的分包人（乙方）签订《人防工程设备买卖安装合同》，约定总承包人将某科创中心人防工程交由分包人完成。合同中，双方对工程范围、合同价款、付款方式和结算方式等进行了约定。其中，合同约定的工程范围为：地下室甲方施工范围内的人防设备和防护用品生产、制作、包装、运输、安装、调试及验收交付等（详见人防施工图）。合同价款为：暂定总价3520000元，该价格包括人防设备和防护用品生产、制作、包装、运输、装卸车、二次搬运等。付款方式为：甲方于合同生效后五个工作日内支付合同暂定总价的40%(1408000元）给乙方；隐蔽安装完成并经相关部门验收合格，甲方五个工作日内支付合同暂定总价40%(1408000元）给乙方；门扇进场前三天，甲方支付合同暂定总价10%(352000元）给乙方；门扇安装完毕，甲方支付全款给乙方，如有工程量增减确认金额之后一同结算全款。此外，合同附有《人防工程量报价清单》，分包人就案涉工程分三部分即人防部分、封堵板部分（含封堵板）、平时主要安装设备进行了报价。报价单载明总价为3520000元。
签订上述合同后，分包人组织生产、施工。期间，总承包人支付分包人工程款3168000元。
2016年8月8日，案涉工程通过竣工验收，2017年7月14日，案涉工程通过人防验收。
2017年3月17日，总承包人向分包人发出《关于＜某创新中心项目创客中心人防工程＞剩余封堵板进场及人防竣工验收备案事宜的工作联系函》，要求分包人将人防封堵板运至现场并提交人防专项工程的竣工验收资料。2017年7月24日，分包人向总承包人回复《公函》，告知根据人防工程具体情况，因未达到平战转换条件，故无需将封堵板运至现场。分包人将在接到临战通知或人防办要求平战转换时，根据政策需要在规定的时间内将封堵板送至现场并安装。一审另查明，案涉人防工程除封堵板未运至现场外，其余部分已经通过竣工验收并交付。
三、一审过程中双方的诉讼请求及举证情况
总承包人向一审法院提出诉讼请求：1.判令分包人返还工程款751973.01元；2.判令分包人向总承包人返还工程款的利息 100889.72元（利息暂计至2019年4月11日，最终利息计算时间以实际清偿日为准）；3.案件诉讼费由分包人承担。后总承包人新增诉讼请求，要求判令解除其与分包人于2015年10月15日签订的《人防工程防护设备买卖安装合同》。
分包人向一审法院提出反诉请求：1.判令总承包人向分包人支付工程余款352000元；2.判令总承包人按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担上述欠款的资金利息，从2017年8月20日开始计算至欠款付清为止；3.案件诉讼费由总承包人承担。
（一）本诉原告一审立案举证情况及存在的问题
图为本诉原告总承包人一审立案时提交的证据目录（隐去了当事人名称和项目名称），在复盘梳理时，发现该立案证据存在如下问题：
《人防工程防护设备买卖安装合同》：在证据内容一项中未准确、详细引用关键条款，即分包人的合同义务，包括人防设备买卖安装的内容、检验标准及付款条件。
《公证书》：同样在证据内容一项中未准确引用《公证书》内容，在证明目的一项中总结欠精准。《公证书》中本诉原告（总承包人）陈述为：“……现工程业主方多次跟催我司组织工程竣工验收、同步提交工程竣工验收资料，但贵司合同约定的封堵板部分材料还未运至现场摆放，人防竣工验收资料也未提交，造成我司不能按工程业主方指令要求组织验收，故我司要求贵司在2017年3月23日前按合约条款约定的内容将人防封堵板运至现场，同时提交人防专项工程的竣工验收资料。若因贵司逾期未将人防封堵板运至现场、人防专项工程的竣工验收资料未提交，导致业主方对我司进行处罚及限制后续的投标行为等一切负面行为，均由贵司负责。”关于更堵板部分缺失竣工验收资料、造成不能按业主方指令要求组织验收的重要信息，举证中有遗漏。
《公函》：同上，证据内容一项中并未完整引用，不能客观反映被告回函中的意思表示。被告（分包人）回函内容为：“关于贵公司寄送的关于《某项目创客中心人防工程》剩余封堵板进场及人防竣工验收备案事宜的工作联系函及违约索赔函件，我公司已收悉，贵公司在函件中要求我公司于2017年3月23日前按合约条款约定的内容将人防封堵板运至现场，并提交人防专项工程的验收资料，若我公司不履行上述义务，导致该项目无法竣工验收和备案，贵公司将根据合同第十条7项的约定，要求我公司按合同总价0.5%支付其违约金为200.64万元，对此，我公司郑重提出以下回复：一、依照双方签订的《人防工程防护设备买卖安装合同》相应条款，人防封堵板未约定运至现场，我公司已按合同要求安装到位，根据四川省人防工程实际情况并未达到平战转换条件，故封堵板不需运送至现场，当接到国家临战通知或人防办要求平战转换时，我公司将根据政策要求在规定时间内将封堵板送至现场进行安装，并且08图集平战转换技术要求说明：防护密闭封堵板，临战时运送到现场。为此，我公司已多次口头、书面告知贵公司，该情况贵公司理当是明知的。二、该工程已于2017年3月24日上午进行了初检，同年5月25日，我公司已提供该工程竣工验收资料，同年5月18日，该工程已通过竣工验收，我公司已全面履行作为出卖人的相关权利义务，不存在逾期竣工情形，不应依合同约定承担任何违约责任，贵公司提出的相关索赔请求不能成立。三、我公司已完成人防工程并交付使用，依照合同约定，门扇进场前三天，贵公司支付合同暂定总价10%即352000元给我公司，但贵公司至今未支付上述款项，已严重违约，依照合同第十条第2项的约定，贵公司应承担逾期支付工程款的违约责任。综上所述，贵公司所寄送函件中多次要求我公司完成的相关事项和内容与合同约定不符，更与客观事实真相不符，希望贵公司本着诚实信用的原则，在收到本函时五个工作日内支付我公司工程款余款352000元，否则，我公司将依法律程序办理，并保留追究贵公司相应违约责任的权利。2017年7月24日”
在《公函》中，本诉被告还提及本诉原告曾经发送过《违约索赔函》，该函件在本诉原告的立案证据中未见。
《付款凭证》：在证据内容一项中为空缺，该金额系双方无争议的金额，但本诉原告（总承包人）忽略了该项证据的举证目的，未详细列出付款时间，更未结合《人防工程防护设备买卖安装合同》的合同条款梳理本诉原告（总承包人）认为己方没有支付违约的情况存在。
《结算报告》：问题同上，未详细列出业主单位和本诉原告（总承包人）结算时扣除分包人未完成合同义务部分所对应金额的计算方法和依据，该点在二审过程中被二审法官要求总承包人对该部分主张的金额提供详细的计算方法和依据。后在一审庭审过程中，代理人陈述了计算方法，但没有陈述计算依据。
另总承包人的代理人还于2019年7月31日向省人防办发送邮件，询问“战时安装的封堵板平时要求放在哪？”人防办回复邮件为：“你好，根据人民防空地下室设计规范（GB50038-2005）第3.7.1条规定，应当在防空地下室内设置封堵板的存放位置，并将封堵板在工程竣工验收前制作完成，具体位置可在设计图纸中查询。”该邮件回复并未单列在本诉原告（总承包人）的举证中，根据一审庭审笔录记载，其代理人在举证《公函》时陈述提及到了上述邮件回复、在法庭调查时法官询问 “封堵板除运输部分外，其他部分被告是否完工？”时，代理人的回答里提及上述邮件的回复。
（二）本诉原告（总承包人）在立案后和一审庭审过程中存在的问题
一审法院于2020年6月6日开庭审理本案。在开庭以前，本诉原告代理人并未就上述立案证据的不足予以梳理并且补充齐全；根据一审庭审笔录记载，本诉原告代理人在开庭时才看到被告代理人提交的证据，并向法庭表示“截止开庭我方多次向法院进行核实，我方并未收到被告方提交的任何证据”，但法官未回应并且继续要求被告举证。后本诉原告代理人要求新的举证期限，但未在庭审结束后及时与当事人进行核对并向法院提交补充质证意见。
本诉被告举证如下：1、付款证明、微信聊天截图，证明案涉工程人防验收时间是2017年7月14日。2、《检测报告》2016年12月9日，证明案涉工程进行了检测。
本诉原告代理人并未对被告提交的证据当庭发表质证意见。
一审法院总结的争议焦点为：1.案涉《人防工程防护设备买卖安装合同》是否应予解除；2.分包人是否应当返还总承包人工程款并支付利息。如应返还、支付，具体金额为多少；3.总承包人是否应向分包人支付工程余款352000元及资金占用利息。
围绕争议焦点1、双方以案涉《人防工程防护设备买卖安装合同》中约定各自义务的履行先后顺序、对分包人回函《公函》明确表示拒绝运输封堵板到现场以及其对自身合同义务的理解发表了意见；2、围绕争议焦点2，本诉原告代理人陈述了本诉被告应当返还工程款的构成和计算方法；3、围绕争议焦点3，本诉原告代理人同样以合同约定的履行顺序为由发表了辩论意见。
在本诉原告的举证中，《公证书》函件内容能够反映出其作为总承包人，认为分包人未完成封堵板制作、运输、安装的义务主要体现如下：1、封堵板未运输至现场存放；2、在人防竣工验收资料中未见封堵板部分的资料。结合业主单位对封堵板部分进行了甩项验收并且根据《人防工程防护设备买卖安装合同》附件中清单价格金额，扣除了封堵板部分的金额；3、业主单位与总承包人的结算金额（见证据《结算书》）能够直接反映仅有封堵框，没有封堵板部分的金额。但在一审过程中，无论法庭审理的范围还是代理人的意见，均未将竣工验收材料中未见分包人制作、运输、安装封堵板部分的资料，本诉被告没有完成其合同义务的问题提出并将该问题作为焦点问题审理，本诉原告（总承包人）也未对业主单位的甩项验收进行进一步的举证。
四、一审判决书的评述及判决结果
一审法院对本案的三个争议焦点做如下评述：
一、关于案涉《人防工程防护设备买卖安装合同》是否应予解除的问题。本案中，双方签订的《人防工程防护设备买卖安装合同》不违反法律、行政法规禁止性规定，属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。总承包人主张解除案涉《人防工程防护设备买卖安装合同》的理由为分包人拒绝将人防封堵板运输至现场，拒绝履行合同义务，故根据法律相关规定应予以解除。首先，分包人未将封堵板运输至现场虽系事实。但从分包人向总承包人发出的《回函》看，未将封堵板运输至现场系分包人认为根据相关规定，封堵板应根据平战转换要求运输并明确表示可根据人防办要求在规定时间内运输、安装。也即，分包人并非拒绝履行合同约定义务，而仅是对运输封堵板时间节点提出异议；其次，从法律规定看。《中华人民共和国合同法》第九十四条明确规定了一方当事人解除合同的权利，其中包括“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。但根据上述规定，当事人行使合同解除权以另一方当事人不履行合同主要义务为前提。结合本案，即便分包人未将封堵板运输至现场的行为属于拒绝履行合同义务，但案涉人防工程除封堵板未运输至现场外，已经竣工验收并交付使用。也即，分包人已履行完毕合同约定主要义务。故总承包人仅以分包人未将封堵板运输至现场为由要求解除案涉合同与法律相关规定不符；再次，根据分包人一审庭审陈述，其未将封堵板运输至现场，除有其认为未达到平战转换条件的原因外，还有总承包人未按照约定支付相应款项的原因。而根据双方合同关于付款方式的约定，系将相关时间节点、条件作为付款进度条件，即合同经双方签字盖章、隐蔽工程完成、门扇进场前三天和门扇安装完毕，并未约定全部工程完成并经验收、交付作为付款条件。故一审法院对分包人上述抗辩主张予以采纳。综上，总承包人要求解除案涉《人防工程防护设备买卖安装合同》的诉讼请求缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。
二、分包人是否应当返还总承包人工程款并支付利息的问题。本案中，分包人未将封堵板运输至现场系事实。但如上所述，总承包人要求解除案涉合同的诉讼请求缺乏事实、法律依据。因此，总承包人如基于解除案涉合同要求分包人返还相应工程款的诉讼请求也因前提不成立而不应予以支持。同时，根据总承包人要求分包人返还工程款的诉讼请求，结合双方争议事实、理由，本案还应认定分包人是否应当将封堵板运输至现场，即分包人是否存在违约行为。就封堵板是否应当运输至现场的问题，分包人主张合同无约定，且相关规定无平战转换前需将封堵板运输至现场的要求。但一审法院认为，如上所述，案涉合同属合法有效，一方面对双方具有约束力；另一方面，案涉合同也是确定双方权利义务的依据。从交易习惯看，大型人防工程涉及设备、部件、施工环节多。不可能就每一设备、部件、各施工环节进行全面、专门约定；从案涉合同看，合同虽未专门就封堵板是否运输至现场进行约定，但工程范围明确约定包括人防设备和防护产品的运输。相关报价单封堵板部分括号注明含封堵板，报价部分也专门对装车费、运输费、二次运输费进行了报价。也即，根据双方合同约定，足以认定将封堵板运输至现场系合同约定义务。也即，无论相关人防规范是否对封堵板安装存在要求，双方签订合同时对封堵板等部件运输进行了约定。现分包人未将封堵板运输至现场，不符合合同约定。且双方虽对付款节点有明确约定，但未约定付款作为分包人履行合同义务的条件，也不存在分包人所主张的先履行抗辩问题。综上，分包人未将封堵板运输至现场的行为属违约行为。但《中华人民共和国合同法》**百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据上述法律规定，结合案涉人防工程除封堵板未运输至现场外，工程已经竣工交付的情况，总承包人要求分包人退还工程款项及支付利息的主张因不属法定违约责任承担方式，一审法院不予采纳。总承包人可根据法律相关规定另行向分包人主张权利。
三、总承包人是否应向分包人支付工程余款352000元及资金占用利息。如上所述，案涉合同属合法有效不仅对双方具有约束力，也是确定双方权利义务的依据。本案中，双方在合同中明确约定了付款节点和条件，现分包人虽未将封堵板运输至现场，但双方约定的支付10%尾款的条件已成就。总承包人应当按照合同约定支付分包人工程尾款 352 000元。就总承包人是否应当支付分包人资金占用利息而言。分包人未按照合同约定将封堵板运输至现场存在违约行为，分包人未按合同约定支付工程尾款也存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》**百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”总承包人应承担相应违约责任。分包人资金占用利息损失具有客观性，一审法院认定总承包人以应付工程尾款352000元为基数，从2017年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付分包人资金占用利息。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条、**百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条**款，《**人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、总承包人于判决生效之日起十日内向分包人支付工程款352000元及资金占用利息（以352000为基数，从2017年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日止）；二、驳回总承包人的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6164元、反诉案件受理费3532元，均由总承包人负担。
五、一审败诉的总结及教训
一审判决后，本诉原告总承包人认为一审判决存在诸多事实认定和法律适用的错误，尤其在经过咨询人防工程专家后，总承包人了解到，一审法院及分包人对人防工程验收规范要求理解错误，将争议焦点归结到了分包人是否需要将“封堵板运输至现场”，总承包人亦未提出该处严重错误。
分包合同中约定的“地下室甲方施工范围内的人防设备和防护用品生产、制作、包装、运输、安装、调试及验收交付等（详见人防施工图）。合同价款为：暂定总价3520000元，该价格包括人防设备和防护用品生产、制作、包装、运输、装卸车、二次搬运等。”中“运输”是指封堵板在生产、出厂后需要三方检测、运输至指定地点存放等所有运输费用，均包含在合同总价中。
而在人防工程验收中，判断分包人是否履行了封堵板制作、运输、安装的义务，要有封堵板生产出厂证明、三方检测合格证明（总承包人在合同价款外另行支付了三方检测费用）、经三方检测合格后应有运输至指定地点存放证明等证据，才能认定分包人完成了合同义务。在一审中，总承包人代理人及律师团队的确未深入分析总承包人在分包人未完成合同义务的情况下就先行支付工程款，后又以分包人未完成合同义务为由起诉解除合同和退还对应的工程款，在诉讼中总承包人的举证义务和举证力度；加之人防工程验收的特殊性，总承包人仅以电子邮件咨询人防主管部门的方式不足以完成解释合同条款对验收标准的约定及行业规范的要求从而达到证明分包人未完成合同义务、存在严重违约行为的事实。
总承包人向二审法院提起了上诉。本案二审的情况将在下一篇文章，即建设工程施工合同纠纷中对分包人是否完成合同义务的认定（二）一文中继续介绍和讨论。