君合论坛 | 浅谈在建设工程合同履行过程中 如何避免因合同无效而被架空期待利益

作者：郑筱珺

    【摘要】建设工程合同纠纷案件在进入司法程序后，被法院或仲裁机构认定合同无效的比例非常高。合同被认定无效后，**的争议即如何确定案涉工程的工程价款。本文中的案例系较为典型的在双方当事人签订了数份建设工程合同（包括建设工程项目总承包合同和建设工程施工总承包合同）都无效的情形下，法院如何认定双方实际履行的为哪份合同、应参照哪份合同确定案涉工程工程价款金额的案例。因当事人双方在就同一工程签订数份合同时，必然在签订合同时及履行合同过程中的期待利益不一样，依法管理工程项目是避免因合同无效导致自身期待利益被架空的重要保障，是律师在为当事人提供非诉法律服务中的重要工作，也是双方争议在涉诉后代理人组织举证的有力支持。

     【关键词】建设工程合同纠纷；依法管理；合同无效；造价鉴定

一、案件事实

     原告：承包人，某工程建筑公司

     被告：发包人，某旅游文化发展投资公司

     2017年2月21日，某市发展和改革委员会出具《某项目备案证明》，备案项目企业为被告，载明了项目名称，建设地点等信息。2017年2月23日，被告作为发包人，原告作为承包人签订了《建设项目工程总承包合同》（以下称“EPC合同”）。

      EPC合同的主要约定如下：**部分协议书**条，某工程建设项目的设计、采购、施工总承包、实现交钥匙工程，具体工作范围见附件1《工程范围》。第三条设计开工日期2017年3月1日，施工开工日期2017年3月1日，工程竣工日期2017年11月31日，工期暂定270个日历日。第四条，工程质量标准为合格，工程设计质量标准符合国家及湖南省设计规范标准，工程施工质量标准符合国家及湖南省验收规范标准。第五条，合同暂定总价为人民币肆仟万元整，项目竣工结算依据竣工图及现场签证所发生的实际工程量进行计量，双方按湖南省定额及配套文件、规定执行（详见附件2《工程造价编制依据及主要分项》），但安装工程材料按照双方协商制定品牌共同询价（同期市场价）进行认定，签字作为计价依据。专用条款第17条合同总价和付款17.4.1工程进度款1)承包人按每月实际完成的工程量向发包人报送《付款申请表》，经监理工程师、发包人审核后，由发包人按审核价款的80%支付；2)本项目全部完工及竣工验收合格后一个月内，发包人向承包人支付至审核价款的90%;3)项目完工后一个月内，双方共同结算，确定最终工程结算款并签订《结算协议》，发包人保证按照《结算协议》向承包人支付全部费用；同时承包人向发包人提供《结算协议》中确定的全部费用5%的《工程质量保函》。17.4.2其他费用如果发包人未按第17.4.1条支付工程进度款，发包人未支付的工程款视为承包人为本项目的垫资款，发包人应当偿还承包人的垫资款，并应向承包人额外支付垫资款的25%作为补偿（补偿款）。

      EPC合同附件1《工程范围》约定，承包人负责项目建设的内容包含1)除前期项目开发需要方案以外的设计全部内容（含二次装修设计，深化设计，电梯采购、消防设计、亮化工程、施工图、竣工图等）；2)施工全过程（桩基工程、土建工程、安装工程、二次装饰装修设计及施工；消防工程；亮化工程、电梯工程、门窗、市政工程供水、排污、高压供电工程及通信监控等）；3)竣工验收。EPC合同附件2《工程造价编制依据及主要分项》**部分土建、安装（水电部分）约定了编制范围、计价原则和依据及其他需要说明的内容；第二部分装饰装修、消防、电梯、亮化约定了采用市场合同磋商的方式处理。以上合同价格直接计入承包总价；第三部分约定，工程造价预算书待施工图纸确定下发给承包单位后一个月内双方共同确认。

     2017年3月9日，市规划局出具《建设用地规划许可证》，载明用地项目名称；用地性质为商业用地。

     2017年5月，被告委托招标代理机构就案涉项目的施工总承包进行招标。

     2017年6月8日，案涉项目监理例会会议纪要第4点注明：“招标代理公司乙方（即原告）已确定，合同以甲方（即被告）名义签署，6月底能完成招投标工作。”2017年6月23日原告出具《申请》，原告请求以被告的名义与招标代理机构签订《招标代理合同》，并承诺“该合同相关付款责任由我司承担”。2017年6月30日原告出具《招投标说明》，明确招投标清单内容仅用于招投标程序和流程使用，不作为最终结算依据。

      2017年7月11日，被告与招标代理机构向投标人（原告）送达案涉项目工程的《中标通知书》，中标工程概况：总建筑面积约5880平方米，廊桥主体长度54.3米，廊桥主体宽度80.8米，负一层为设备用房（消防水池及泵房），1-3层为商业，三层含功能设备和管理用房；中标范围：具体详见设工图纸和工程量清单；中标金额：25201489.75元；中标工期：166天；中标质量标准：合格。

     2017年7月15日，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》（以下称“施工总承包合同”）。该合同主要约定，**条工程概况，合同第二部分通用条款约定，12.4.4进度款审核和支付约定；竣工结算审核按合同约定（1)、（2)、（3)条款约定办理。

     2017年9月8日，原被告双方共同将《建设工程施工合同》提交市住房和城乡建设局进行审核备案。2017年9月13日，市住房和城乡建设局出具《建设工程施工许可证》，载明工程名称建设单位、施工单位。案涉工程于2018年7月20日竣工验收合格并完成交付使用。

     2018年12月14日，原被告双方作为委托人与咨询人某工程项目管理有限公司签订《工程建设项目结算咨询合同》，共同委托该工程项目管理有限公司就案涉项目进行造价咨询。某工程项目管理有限公司于2019年5月8日出具《报告书》，审定工程造价金额为25819558.83元。2018年12月29日，原被告双方作为委托人与咨询人某国际工程项目管理有限公司签订《工程建设项目结算咨询合同》，共同委托某国际工程项目管理有限公司就案涉工程建设项目工程造价审核、鉴定出具咨询报告。某国际工程项目管理有限公司于2019年8月16日出具《建设工程造价咨询报告》，审定工程造价金额为25636638.44元。

     2018年1月29日，原告向被告报送《工程款支付报审表》，申请支付金额为25 201 489.75元。监理单位签字通过验收，被告签字按合同相关规定执行。2020年5月21日，一审法院根据原告的书面申请，依照法定程序，对外委托鉴定机构，就原告案涉工程所完成的工程量，予以司法鉴定。鉴定机构受托后作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：

     （一）EPC合同鉴定金额可确认部分造价为24226595.08元，单列部分造价具体如下：1.挖河道淤泥409811元；2.水泥砂浆楼地面－商业、墙面挂钢丝网、天棚抹灰338986.82元；3.抽水台班564017.22元；4.贝雷梁工程方案－2187926.9元，方案二1939379.27元。

     （二）施工总承包合同鉴定金额为可确认部分造价为31356255.93元，单列部分造价具体如下：1.挖河道淤泥409811元；2.水泥砂浆楼地面－商业、墙面挂钢丝网、天棚抹灰338986.82元；3.抽水台班564017.22元；4.贝雷梁工程方案一2187926.9元，方案二1939379.27元。

      二、法律评析

（一）关于前后两份合同的效力问题

     原告认为，《建设项目工程总承包合同》（EPC合同）签订后，被告将该合同中设计和采购部分发包给了案外人，比较双方签订EPC合同和备案的施工总承包合同，两份合同对应的承包范围、工程价款、工程质量标准、工程工期等合同实质性内容均为不同，被告在工程施工总承包招标时双方合同权利义务已产生根本性变化。所以不应认定招标前已签订EPC合同行为视为双方在招投标过程进行了实质性磋商并对招标结果产生了影响的情形，不应当认定为合同无效。

     被告认为，备案合同违反《招标投标法》第四十三条和五十五条规定，应当认定为合同无效。

     法院认为：

     首先，根据国务院《招标投标法》四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。**人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》**条亦规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。原告对案涉工程于2017年7月11日中标，原、被告签订《建设工程施工合同》的时间为2017年7月15日，但双方在2017年2月23日就已签订了《建设项目工程总承包合同》，原告在2017年6月26日，前已完成了部分工程的施工。即本案《建设工程施工合同》签订前，原告已在履行《建设项目工程总承包合同》并进行了四个月余的施工；

      其次，2017年6月8日监理例会会议纪要第4点证明：“招标代理公司乙方（即原告）已确定，合同以甲方（即被告）名义签署，6月底能完成招投标工作”。2017年6月23日原告出具《申请》，原告请求以被告的名义与招标代理机构签订《招标代理合同》，并承诺“该合同相关付款责任由我司承担”。2017年6月30日，原告出具《招投标说明》，明确招投标清单内容仅用于招投标程序和流程使用，不作为最终结算依据。本案案涉工程项目启动招投标程序前，双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判、签订具体的合同并进行了施工，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条，以及**人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》**条规定，因此，原告对案涉工程中标，应为无效。为此，双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效，同时，《建设项目工程总承包合同》因未通过招投标程序亦为无效合同。

（二）为何法院会认定EPC合同为双方实际履行的合同

     案涉两份合同均被法院认定为无效合同，在本案两级人民法院的审理过程中，判决书已经进行了较为详尽的说理，在此不再赘述。争议较大的为双方实际履行的是哪一份合同，因该问题在实务中较为典型，本文专门对此进行讨论。

      原告认为， EPC合同签订后，被告将该合同中设计和采购部分发包给了案外人，原告能实施的工作内容仅剩下施工；在EPC合同中，承包人获得利润较为集中在设计和采购部分，施工部分价格则很低，原告若仅对案涉工程进行施工总承包，则不会同意以EPC合同中施工部分的价格，否则后果必然为承包人会因此遭受亏损，发包人反而因合同无效而获利。（后经鉴定机构对两份合同进行鉴定，仅可确定造价部分金额，EPC合同比施工总承包合同少700余万。）

     而被告在后对案涉工程进行招标、原告中标成为施工总承包人后自然履行的为施工总承包合同。虽然招投标过程的确存在不规范和瑕疵，被法院认定为无效合同，但案涉工程经过竣工验收合格，应当参照无效合同中约定的价款和结算方式确定案涉工程的造价。

       但一审法院则从原告在施工总承包合同签订前4个月就开始施工、**一次向被告请款时的依据为EPC合同、诉前原被告双方两次委托三方咨询机构对案涉工程进行造价咨询的依据仍为EPC合同几个方面，以原告作为承包人在合同履行过程的行为，可以认定原告的真实意思表示为双方实际履行的为EPC合同。

      一审判决下达后，原被告均不服一审判决向二审法院提起了上诉。其中原告的上诉请求之一即为其认为一审判决认定双方实际履行的为EPC合同错误：在施工总承包合同签订前4个月就开始施工的原因为签订EPC合同时被告并未取得工程国有土地许可证、建设规划许可证，项目没有施工设计图纸；后被告又将设计和采购的合同内容另行发包给了案外人，导致原告在实际上无法履行EPC合同。又因被告未按EPC合同按时支付工程款，若法院认定双方履行的为EPC合同，则应该按照该合同约定，判决被告承担25%的补偿款。

       对该焦点问题，二法院经审理后认为：虽原告所称签订EPC合同时被告并未取得工程国有土地许可证、建设规划许可证，项目没有施工设计图纸，后被告又将设计和采购的合同内容另行发包给了案外人的情况属实，但案涉项目建设规划许可证在EPC合同签订后一个月即取得；原告在施工过程中，仅有一次向被告请款的行为，承包人向发包人申请支付工程进度款为其主要权利之一，原告作为承包人亦未按合同约定行使自己的权利，加之EPC合同被认定为无效合同，原告无权据此要求被告给予未及时支付工程进度款的垫资补偿，在该问题上二审法院与一审法院认识一致。

      另，从原告在施工总承包合同签订前4个月即开始施工，**一次请款时的依据为EPC合同，在双方就结算发生争议后，两次共同委托第三方造价咨询机构进行造价咨询时也是提交的EPC 合同，足以认定原告自始至终都在履行EPC合同。

     在该案件二审判决送达、案件结案后，我们在对案件进行复盘时发现，两级人民法院对原告提出的EPC合同与施工总承包合同内容不同，认定双方履行的为EPC合同会导致原告巨大损失的问题，虽然法院未在判决书中明文记载，但法院通过强调原告在履行合同中的请款行为及诉前双方共同委托造价咨询时均依据的EPC合同，认为原告提及的认定履行EPC合同会导致己方损失为原告自愿选择的行为，原告应当就此自行承担责任。

（三）经验与总结

      当我们将视角转向本案诉讼之前，能总结出以下几点经验教训：

      1、原告首先和被告签订了EPC合同，原告在此时对合同利益的期待为其作为工程项目的总承包人，对案涉工程项目的设计、采购、施工获取利益；但案涉工程为必须经过招投标的工程，EPC合同签订时并未经过招投标程序，合同必然在诉讼中会被认定为无效合同，在这样的情况下，原告需要考虑无效合同的后果，尤其是合同无效后将对双方的权利义务（最核心的即结算问题）产生怎样的影响。如在EPC合同中，双方约定“如果发包人未按第17.4.1条支付工程进度款，发包人未支付的工程款视为承包人为本项目的垫资款，发包人应当偿还承包人的垫资款，并应向承包人额外支付垫资款的25%作为补偿（补偿款）”，该条约定系违约金性质的条款，在合同无效的情况下无法得到支持。其次，原告作为承包人，也并未在合同履行过程中严格按照约定向被告（发包人）申请支付进度款，未积极行使自身的权利，即便合同效力没有问题，也难以适用上述约定来主张被告（发包人）要对欠付工程进度款给予25%的补偿。

      2、后因被告无法办理施工许可证，遂就案涉工程进行招投标。但被告通过举证向法院证明了双方在招投标过程中存在重大的瑕疵，后签订的施工总承包合同也被认定为无效合同。原告若在该阶段认为，既然在前的EPC合同中设计、采购部分的利益已经因被告另行发包而落空，自身的利益期待为施工总承包合同中约定的工程价款（如前所述，该金额比EPC合同中的高约700万），就应该保证施工总承包合同的有效性，应当避免出现如招投标过程中的瑕疵。

     3、在合同履行过程中，原告作为承包人，依据哪份合同的约定申请被告（发包人）支付工程进度款、依据哪份合同的约定进行工程结算款进行造价咨询，为进入诉讼程序后法院认定原告真实意思表示的关键证据。原告在合同履行过程中，依据EPC合同向被告（发包人）申请支付工程进度款和与被告（发包人）共同委托第三方就工程结算款争议进行造价咨询，导致在诉讼过程中法院认定双方的合意为双方实际履行的是EPC合同，应当参照EPC合同的约定来确定案涉工程的工程价款。

      因上述原因，本案的审理结果在客观上为原告的期待利益分别在EPC合同及施工总承包合同上都落空，而被告（发包人）反而因为合同无效而获益。代理人接受本案代理时，本案的客观证据基础已经无法改变，但通过梳理本案的过程，仍能给予我们在今后的项目管理及法律顾问服务中一定的启发和警示。