如何认定建设工程项目的实际施工人

作者：廖晓丽 余贵凤

摘要

    建设工程领域，转包、违法分包、借用资质承包工程的现象尤为突出。实际施工的人拿不到工程款，拿到工程款的人并非实际施工的人，导致大量实际施工的人尤其是农民工等建筑工人的利益得不到保护。为此，**人民法院在司法解释中创设了实际施工人这个概念，规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，对保护实际施工人尤其是农民工的合法权益，具有重大的现实意义。但在司法审判实践中，因各地法院裁判尺度和审判理念的不统一，以及实际施工人主张其诉讼主体身份时举证困难等原因，对于实际施工人的认定，成为建设工程合同纠纷的难点问题，本文从法律规定解读开始，结合法院裁判规则，总结和提出实际施工人应注意的问题和举证技巧。

【关键词】实际施工人；认定标准；权利主张；举证责任

一、实际施工人的背景

    近年来由于房地产市场发展较快且呈现波动状态，建筑市场由此产生的不规范民事行为较多，“挂靠、出借资质、非法转包、违法分包”现象屡禁不止，严重扰乱了建筑行业的正常秩序；实际中“处处转包，层层分包”的现象层出不穷，导致产生了很多的无效施工合同。无效合同中的实际施工人普遍存在于建筑施工领域，由于不具备施工资金、技术及组织能力、工程施工能力得不到保证，经常与发包人产生各种各样的纠纷。虽然**院在2004年9月29日出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（失效），首次提出“实际施工人”的概念，规定了其拥有的相应权利和义务，并就其中部分争议问题统一了裁判尺度，但基于各种原因，时至今日，仍有很多问题仍未形成共识，现就此问题进行简要探讨。

二、实际施工人的界定

（一）实际施工人的定义

   《**人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司法解释一”）第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

    为了厘清“实际施工人”的概念，部分高院在司法实践中，陆续发布了审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答，对“实际施工人”的认定标准进行了相应解答。

    其中有北京、四川、河北、山东，具体，内容如下：

   2012年8月6日《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第18条“《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。”

    2015年3月16日《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第12条“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

    2018年6月13日河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法〔2018〕44号）第29条规定“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。”

    2020年11月4日《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条“建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”

    2016年08月24日，**人民法院发布的《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中认为“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。

    结合前述实际施工人相关法条及各地高院的解答来看，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。

（二）哪些主体不能被认定为实际施工人

1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。

2.建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。

3.施工企业的内部职工。

（三）实际施工人可以向哪些主体主张权利

    实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用司法解释一第四十三条**款的规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人应首先向与其有合同关系的相对方主张权利，而不是径行向发包人主张权利。只有在满足一定条件下，才允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利为补充。

    但需要注意的是，2022年1月7日，**人民法院民一庭在其微信公众号上发布一篇名为《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》的文章，将借用资质、多层转包和违法分包情形下的实际施工人排除在外。会议纪要明确该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。这意味着借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能再依据该规定要求发包人在未付工程款范围内支付欠款。

 三、实际施工人主张工程款的举证责任认定

    当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。即实际施工人突破合同相对性原则直接向发包方主张工程款，必须证明其建设工程合同实际履行情况，提交工程预、决算报告，支付工程款的付(收)款凭证及当事人对工程量、工程质量共同确认的证据。

    具体而言，实际施工人主张工程款的举证责任认定标准有以下三个方面：

1.实际施工人应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或挂靠等情形。是否参与合同签订，是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体，在施工中代表承包人（违法转包人或分包人）的履职行为，如规律性出现在生产例会、监理例会的施工方签字人的位置上。具体可从合同、施工图纸、往来信函等方面进行证据组织。

2.实际施工人应当举证证明施工合同已实际履行，即其组织人员进行了具体施工，有实际完成的工程量，施工节点明确，存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为。具体可从工程量清单、现场签证单、施工日志、施工现场照片、确认函、邮件、录音记录、采购单、租赁凭证等方面进行证据组织。

3.实际施工人应当证明其对涉案工程价款享有排他性权利，是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等。具体可从竣工验收报告、结算报告、鉴定报告，欠款协议、付款凭证、银行打款记录、承兑汇票、领款单、取款记录、收据等方面进行证据组织。

4.鉴于发包人对施工有的检查权利和义务，实际施工人可从发包人对其施工进行了管理或发包人知晓其实际施工等方面进行举证。具体可从与发包人的往来函件、参与建设工程承包合同的签订与履行过程、施工过程记录、领款单、工程请款单、进度款支付申请单、材料报验单、工程资料报送、代表承包人在文件上签字或参与会议、是否直接与发包人结算等方面进行证据组织。

5.实际施工人还可从其与承包人（违法转包、分包人）之间存在管理与被管理、资金往来等方面进行举证。具体可从向承包人支付管理费、交纳履约保证金、请款资料、工程款拨付等方面进行证据组织。

 小结

    实际施工人在诉讼中应当着重证明其存在实际施工行为，实际履行了施工义务，证明其已完成发包人要求的合格成果，有实际的人力、物力、资金的投入至项目建设中，是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。

 

 责任编辑：郑筱珺