君合论坛|建筑材料价格波动剧烈的市场背景下如何适用 “情势变更制度”减损止损
作者：李铃玉 钟丹霞
【摘要】市场经济瞬息万变，合同签订当时的客观条件，在合同履行过程中随时可能发生天翻地覆的变化，而客观条件的种种变化可能导致双方签订的合同无法继续履行，也可能导致继续履行合同明显对一方当事人不利的情况发生。在民法典实施以前，法院对“情势变更原则”的适用非常严格，需要层报到高院或**院予以审核。随着“情势变更制度”的立法（《民法典》第533条），进一步保障了双方当事人订立合同时根本目的的实现。近一年来，受国际国内经济政治大环境影响，有色金属、铁矿石等钢铁原燃辅料价格波动频繁，涨幅较大，施工成本上涨，而施工合同中往往约定了固定总价包干或部分材料不可调价。成本倒挂的情况下，施工企业如何适用法律规定实现减损、止损，本文将予以浅析。
【关键词】情势变更；合同目的；变更或解除合同；建筑材料涨价
一、情势变更的立法演进
《民法典》生效前，“情势变更原则”仅出现在《**人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条。2009年04月27日，**院又针对“情势变更制度”的司法适用发布了《**人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，该通知第二条“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条”中，**院针对情势变更制度做了专门的强调：“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请**人民法院审核。”即，若基层法院需在案件中适用情势变更的，则需报地方高院审核，必要时还需报**院审核。这一要求给情势变更制度的适用增加了难度，也相应降低了地方法院适用情势变更制度的积极性和主动性。
2009年7月7日**院又发布了《**人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第2条：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。”该指导意见进一步强调慎重适用“情势变更”。
2021年1月1日正式施行的《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”由此意味着我国首次在法律中明确规定情势变更制度。自此之后，地方法院在《民法典》施行之后的案件中适用情势变更制度时再无需层报至高院或者**院，这无疑为司法适用情势变更制度提供了便利。
二、情势变更原则的适用条件
“诚实信用原则”是民法基本原则之一，合同一旦订立后，双方当事人都应当严格遵守，情势变更原则是突破合同意思自治原则的例外情形。援引“情势变更制度”要求变更或解除合同，必须满足特定的条件，以体现法律插手私权领域持谦抑态度。结合《民法典》第533条适用情势变更必须得符合以下几个条件：
1、合同依法成立且有效。
2、客观上，必须要有情势变更的基础。所谓“情势”，是指合同成立时所依赖的客观情况；所谓“变更”，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常变动，且这种变化不属于“商业风险”。
3、主观上，情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的，双方当事人在心态上都不存在过错。不可预见，是指双方当事人没有预见且不可能预见，以合同成立之时具有该类合同所需要的专业知识及正常思维在当时情况下不可能预见为准；应当预见而没有预见的不适用。不可避免，是指事前无法预防，事后尽一切措施也无法消除其影响。
4、时间上，情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前。
5、结果上，因情势变更会导致合同的履行显失公平。如果当事人能从其他途径获得应有的救济，从而减少或消除情势变更的影响，则不适用该原则。
三、结合建筑行业材料涨价情况，谈“商业风险”与“情势变更”区别
商业风险，是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一切客观经济现象。作为商业交易的主体，市场规则和法律价值取向都认为参与商业交易的各方对自身将面临的风险和期待的收益有正确的认识，并有责任和义务承担正常范围内的风险。如在工程造价中，2013建设工程工程量清单计价规范对综合单价的组成为人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润，以及一定范围内的风险的费用。即该规范默认，投标人在报价时已经就综合单价考虑了一定范围内的风险，在不超出该范围内的风险事件发生时，不利后果要由投标人自己承担。但在工程建设中，相比发包人，承包人往往只能通过其管理和调配资源的能力挣得微薄的利润，其风险承受能力低，若未在发生承包人不能承受的风险（如2008年汶川大地震、北京奥运会抢工期、2020年新冠疫情等）客观情况下主动适用情势变更原则减轻承包人的损失负担，还容易引起建筑材料供应商、农民工工资得不到支付等重大影响社会稳定情况的发生。因此正确识别什么是建设工程合同履行双方各自应当承担的商业风险，什么情况需要适用情势变更原则调整和干预以保护社会稳定和实现法律公正，对于各方都是很大的考验。
《**人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）**条第3款规定，“情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”由此可见，情势变更应区别于商业风险，情势变更涉及的重大变化应超出一般商业 风险的范畴。价格涨幅达到多少比例，损失达到哪种程度才能构成“情势变更”？
观点：在建设工程施工合同法律关系中，如果价格调差价值超过工程总造价30%，一般宜认定为显失公平，可援引“情势变更原则”进行调价。【见（2019）粤0306民初5241号】
确认一个客观事实的巨变是否属于情势变更，关键在于认定此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生显失公平的后果，使一方当事人继续履行合同遭受“经济废墟”或“生存毁灭”。司法实践中，通常比照《**人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于对过高损失的认定标准，来衡量当事人之间权利义务是否显失平衡，该款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法**百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在建设工程施工合同法律关系中，如果价格调差价值超过工程总造价30%，一般宜认定为显失公平。
具体到本案，天成公司主张由于主要材料价格上涨超出其正常承受能力，导致现场资金缺口大，给工程建设带来不利影响。然而，建设工程总造价系综合涵盖了人工成本、材料成本、机械设备成本、管理成本、建筑利润、风险费用等各方面的因素，是一个复杂的计算过程，主要材料的价格成本仅系其中一个构成要素。天成公司主张案涉主要材料价格上涨造成其经营困难，但未能举证证明主要材料的总成本，特别是主要材料调差价值与工程总造价之间的占比情况，不能证实案涉材料价格上涨导致的差价损失幅度已经达到情势变更原则所要消除的当事人之间利益显失公平的严重程度。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则，天成公司应对此承担不利后果，天成公司此项主张理据不足，本院不予采纳。因此驳回天成公司调价的诉讼请求。
四、建工司法实践中，施工合同中约定合同价款为“固定包干”，法院对此种情况能否援引情势变更制度进行调价有着不同观点。
观点一：承包人作为具有专业资质的施工单位，对原材料价格波动应当有充分预见性。【见（2021）粤20民终5583号判决】
中山一建、东区经联社双方在平等自愿的基础上签订案涉合同，双方理应按照合同约定履行各自的义务。根据双方合同约定，案涉合同为固定总价合同，实行总价包干，对此，招标公告、投标人须知、招标答疑文件以及《广东省建设工程标准施工合同》的相关条款对合同价款的调整等事项均作出了清晰明确的约定，明确约定合同价款不因物价涨落调整，对建筑材料价格变动、安全文明施工、绿色施工等事项也进行了约定，说明双方在签订案涉合同时已经考虑到合同履行过程中可能存在的风险，并不属于双方在订立合同时无法预见的，也非不可抗力造成，而属于正常的商业风险，故中山一建以本案应适用情势变更原则诉请东区经联社在案涉合同价款之外支付相关费用于法无据，也与双方合同约定不符，一审不予支持符合法律规定，本院予以维持。
观点二：双方当事人在订立合同时，没有预见也无法预见在合同履行期间原材料价格会大幅上涨，该事实应属于非不可抗力以外的其他意外情形，应当援引情势变更原则。【见（2020）辽01民再61号判决】
原告凯荣公司与被告博赢公司于2011年4月21日签订《给水工程施工合同》，约定被告博赢公司为原告凯荣公司施工沈阳市铁西区重工街北三路凯荣国际花园二期给水工程，合同约定承包方式为包工包料、包检测、包验收、包移交、交钥匙工程。合同价款为总价包死=固定单价（29元/㎡含税）×销售许可证面积，即总造价4，960，783元。固定单价费用包括人工费、材料费、检测费、验收费、移交费。工程全部竣工验收通过（指生活给水系统以沈阳市自来水公司接收时间为准，消防给水系统以沈阳市消防部门、沈阳市工程建设质量监督站验收合格为准、被告提供与自来水公司的竣工验收移交单给原告、原告验收确认）。如工程未通过相关部门的验收，则被告必须负责整改直至达到验收合格，所发生费用由被告负责，并承担因此给原告造成的直接和间接损失。双方均称，如涉案给水工程移交水务集团后，水泵房发生的电费应该由水务集团承担。因被告未履行移交义务，原告为保障园区居民正常用水而运行给水系统并支付由此产生的电费，自2014年8月至2016年6月期间已支付电费212，163.65元。因此原告起诉要求被告支付电费损失。经一审、二审法院查明事实后，认为双方合同约定为总价包死，固定单价中包括了含移交费在内的其他费用，且未单独写明每平米的移交费的价格，该种工程款固定单价的约定方式意味双方已充分考虑到分项费用上涨的风险，虽然原被告签订合同当年水务集团的移交费在3元至5元之间，而2013年涉案工程需要移交时移交费已涨至20元，移交费的价格事实上发生了重大变化，但原被告双方均是平等的市场主体，且被告系专业给水工程施工单位，移交费用涨跌应属其作为市场主体可预见的商业风险，其所签订合同的包死价格也已承载了该种风险，故博赢公司不能以事实上移交费价格上涨就据此得出属于情势变更的事实。
本案被告博赢公司提起再审，该合同签订的是包死价合同，虽然固定单价中也包含了移交费用，但是其中并未明确约定每平米移交费的价格。相关证据证明该合同签订当年水务集团的移交费在3元至5元之间，而2013年涉案工程需要移交时移交费已上涨至20元，该移交费的价格发生了重大变化。本案中双方当事人在订立合同时，没有预见也无法预见移交费用的大幅度上涨，该事实应属于非不可抗力以外的其他意外情形，该移交费用的上涨是在该合同签订之后，履行完毕之前出现。期间，双方及第三方因移交费用的上涨变化进行了磋商，但没有结果。上述事实，符合《**人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定。如继续维持该合同中有关移交费用约定的效力将对博赢公司显失公平，利益失衡。本案移交费价格上涨的事实符合情势变更的情形。根据本案事实，移交费用上涨部分应当由凯荣公司承担，双方当事人因情势变更未能达成新的协议所产生的电费，原一、二审判令由博赢公司承担，缺乏事实和法律依据。本案中博赢公司申请再审的理由部分成立。因此判决撤销一审、二审判决，驳回原告诉讼请求。
五、疫情后建筑材料大幅上涨，承包人成本倒挂或利润空间严重受挤压，以情势变更原则向发包人主张调价时，建议从如下几方面进行分析说明。
1、建设工程施工合同是一个长期履行的合同，在合同履行过程中，承包人需要根据施工进度分批次进行采购，而非是一次性在开工时就完成全部采购。这也就是说，承包人在对外采购所需材料时，其与发包人所签订的施工合同价格早已固定，但是其与第三方供应商的采购合同尚未签订，价格处于不确定状态，若承包人与第三方签订采购合同时，价格恰好处于峰值，而承包人基于合同工期要求，又不得不以高价进行采购。若此时严格适用施工合同关于“合同价格不予调整”的约定，不对价格进行调整，那么对承包人是明显不公平的。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条强制性规定，“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围，发包人在编制招标文件和拟订合同条款时，应按规定合理分担价格风险。”
2、承包人经过招投标程序中标该工程的，合同报价本身对于工程中标具有根本性决定作用，投标人报价的依据是当时原材料的市场价格，作为施工单位尽管考虑到了原材料价格波动风险，但无法预料到合同履行过程中，原材料的价格涨幅以倍数上涨。如果施工单位能将该风险预料到再以综合所有风险之后的价格投标，那么施工单位可能根本无法中标。
3、从施工合同签订后，全国疫情爆发，市场经济受疫情影响较大，建筑行业原材料价格大幅度上涨，部分原材料价格甚至呈倍数上涨，该疫情影响的价格波动也是承包人在投标报价时无法预料的。疫情期间，四川省高级人民法院民事审判**庭也出具了相关会议纪要，认为疫情是当事人无法预料的、不属于商业风险的因素。
4、四川省住建厅于2021年12月6日发布《关于建设工程合同中价格风险约定和价格调整的指导意见》：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，发承包双方可根据实际情况和本指导意见，本着诚信、公平的原则进行协商，协商一致后签订补充协议。”
综上，对于涨幅过大的建筑材料，司法实务中法院根据公平原则，有可能会根据情势变更原则支持施工单位变更合同的诉求。施工单位应结合材料价格涨幅的客观情况，提供数据分析及支撑材料，结合法律规定向发包人或建设单位提出合理诉求，以实现减损。