君合论坛 | 论禁反言原则在工程造价鉴定案件中的运用

【摘要】建设工程合同纠纷案件在进入司法程序后，**的争议往往落脚在如何确定案涉工程的工程价款问题上，因造价鉴定的专业性较强，对于双方对案涉工程的造价争议，法院往往采取由当事人申请、法院委托专业造价鉴定机构出具司法造价鉴定意见供法院审判参考的方式。本案中双方争议的项目为景观施工合同中植物养护费的认定，在合同约定的植物养护费执行2015四川省定额标准价格明显偏高、发包人主张调低时，鉴定机构如何出具鉴定意见、法院如何根据案件证据采信。本案经过本反诉、第三人加入诉讼、养护费造价鉴定、一审判决生效后发包人申请再审等程序，历时一年零十个月，现终于尘埃落定。本文选择本案中植物养护费的造价鉴定争议，展示禁反言原则在工程造价鉴定案件中的运用。

【关键词】建设工程合同纠纷；禁反言；造价鉴定；植物养护费

一、关于“禁反言”的规定

   “禁反言”，指当事人对认可的证据反悔，是当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的证据提出不同意见。此时适用《民事诉讼法解释》第二百二十九条规定处理。《民事诉讼法解释》第二百二十九条规定：“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。”该条是关于“禁反言”的规定，一般认为，“禁反言”原则系诉讼法中诚信原则的一种具体表现形态，主要是防止一方当事人以及其他诉讼参与人出现前后相互矛盾的诉讼行为，从而损害对方当事人的利益，破坏民事诉讼的整体进展。按照《民事诉讼法解释》第二百二十九条规定，当事人对认可的证据反悔的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，对证据予以确认；理由成立的，可依据新的意见对相关证据重新予以审核认定。需要强调的是，本条未规定当事人对自认反悔的情形如何处理。2001年《证据规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托诉讼代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”而本条第二款仅规定了“当事人对认可的证据反悔”的情形如何处理。因当事人对自认的反悔属于撤销自认的范畴，应适用本规定第九条；除此之外，当事人对自认反悔的，还可以通过举证证明自认的事实与客观事实不符来推翻自认，应适用本规定第八条第二款，故本条无需再规定当事人对自认反悔的情形如何处理。

二、本案植物养护费争议焦点之案件事实

    原告：某园林公司，承包人

    被告：某农业发展有限公司，发包人

    本文作者为原告（承包人）的代理人。

    发承包双方签订了《某工程1#地块园林景观施工协议》，在合同履行过程中，因发包人及消防验收等原因，该合同分为大田区、酒店区进行施工。其中大田区在竣工验收后，竣工结算金额于2019年5月由发包人委托三方机构出具咨询意见并送达给承包人；后酒店区经过竣工验收，整个工程交付发包人使用，但发包人迟迟未与承包人进行酒店区的竣工结算，承包人起诉至法院。经过法院审理，法庭要求双方进行结算并将有争议、不能达成一致的部分委托造价司法鉴定机构出具造价鉴定意见。双方在2021年9月涉诉过程中就除酒店外围植物景观养护费用以外的金额进行了确认，剩下双方对酒店外围植物养护部分的3553074元有争议：承包人对酒店外围报送植物养护费为407.53万元，其中包含43118.4株竹子养护费用349万元，发包人审核养护费52.22万元，其中包含竹子养护费39万元，双方对竹子养护费争议为310万元。

    承包人认为，对于双方争议的养护费金额，主要为竹子部分的养护费。承包人报送给发包人的竹子养护费用，是依据四川省15定额套取，符合双方签订合同要求，且行业内默认竹类养护困难是事实：

    1.竹子根系不发达，养护需水量大，栽植后需要每天浇水，且需多次每次要少浇，增加养护人员及养护成本。

    2.竹子栽植密度大，竹子高度高，养护需要全部搭接十字撑杆架，难度大，耗费时间长，并且天气状况对竹子的养护影响较大，每次大风及大雨天气后，需把竹子全部扶正及重新绑扎支撑。

    3.竹子病虫害多，栽植密集，病虫害集中爆发，需要的根系治疗药品多，成本高。

    4.竹子死亡特点是成片死亡。《施工协议》约定为保成活养护，置换率高，更换成本大，更换时需要支撑拆除，栽植后又需要全部重新打支撑。

    发包人则认为，承包人按照《施工协议》约定的2015四川省定额计算的养护费并非实际支出的养护费，该金额严重偏离了承包人实际发生的养护费，依法应予调低。

    经过诉讼前评估，承包人代理人向承包人出具诉讼方案，认为案涉工程施工协议需要作为一个整体去履行和进行法律评价，在发包人已经就同一份合同在大田区、酒店内景观的结算审核中先后确认了对植物养护费应执行合同约定的2015四川省定额，唯独在酒店外围景观中因为毛竹养护费标准过高而反悔，没有法律和合同的依据、违背禁反言原则，依法不应被支持。承包人认同代理人的诉讼方案，并对代理人表示公司坚持提起诉讼，并愿意承担造价鉴定可能出现的不确定性后果。

三、代理人如何引导植物养护费应当按照合同约定执行的争议焦点审理

（一）**次鉴定意见对植物养护费的认定对承包人不利

   《工程造价鉴定意见书》：根据人民法院转交的送鉴资料、原被告双方签订的工程施工协议、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其解释，结合现场勘验情况、双方签认的《询问笔录》及送鉴材料进行鉴定，得出的鉴定金额为：586872.68元。

（二）开庭时代理人通过对鉴定人发问一步步引导法庭注意到争议焦点

    承包人（原告）代理人对鉴定人发问之问题一：请问鉴定人作出造价鉴定的依据是什么？

    鉴定人回答：《工程造价鉴定意见书》记载：“四、分析说明2、根据工程鉴定计价“有约从约定，无约从规”的原则，本次鉴定依据如下：

    1、《某工程一期1#地块园林景观施工协议》中相关描述如下，第2页第6行，本工程两年绿化养护期，第3页2、综合单价计取原则：（1）承包方施工的某工程一期3、4＃地块景观工程中有相同项目的，按其综合单价执行；  

    2、承包方施工的某工程一期3、4＃地块景观工程中有相似项目的，参照其综合单价执行；（3）承包方施工的某工程二期3、4＃地块景观工程中没有相同也没有相似项目的，首先参照某工程一期2＃地块或园区的景观工程综合单价；某工程一期2＃地块或园区的景观工程没有相同或相似项目，按以下第6条”新增项目单价确定原则＂计算其综合单价。第4页6、新增项目单价确定原则：“绿化部分新增项目：套《2015四川省建设工程工程量清单计价定额（园林绿化）（2015）》及配套文件作相应调整；苗木价格按施工当期《四川省工程造价信息》的信息价执行，信息价没有的材料，则按当时市场价格询价并经发包方签证为准。

    3、《某工程一期3＃、4＃地块景观工程施工承包协议书》，第2页三、质量标准中约定“本工程两年绿化养护期”，经查该项目合同中的投标报价清单中两年养护费，有明显的规律性，乔灌木和点植灌木两年养护价除以植物到场价，均为8％。片植灌木投标单价均为每平方22.58元。

    4、投标价为市场价格的一种类型，经过对质证送鉴材料的分析，在同时间段，某园林环境工程有限公司施工的某工程一期3、4＃地块景观工程，该投标报价清单说明中“本项目所有植物养护期：二年（缠草绳、支撑、浇水、施肥、防治虫害、整形修剪等相关养护）”与1＃地块酒店外围景观工程绿化养护时间、内容一致，同时绿化内容满足合同条款中的相同项目及相似项目，据此可参照某工程一期3、4＃地块景观工程投标报价清单中的相关费用作出计算。

    而承包人代理人认为：

     上述材料对双方诉争的养护费造价争议不具有关联性：1#地块合同的约定为“2、四、工程造价、结算调整方式 6、新增项目单价确定原则硬质景观部分新增的项目：套《2015四川省建设工程工程量清单计价定额（园林绿化）（2015）》及配套文件作相应调整；安装部分新增的项目： 2015四川省建设工程工程量清单计价定额（安装工程）及配套文件作相应调整；市政部分新增的项目：套《2015四川省建设工程工程量清单计价定额（市政工程）及配套文件作相应调整；除此之外不再另行计算任何其他费用。材料价按3、4#地块投标书中材料单价，投标书中无相同材料的，主料价格按当期施工期的信息价，无信息价的按发包方的签证价......”

    在上述合同条款中，只有参照3#4#地块施工合同执行综合单价（材料费+种植费+养护费+其他费用）的约定，并无1#地块养护费参照3#、4#地块施工合同组价模式（养护费按比例8%计取）的约定执行的记载。鉴定机构直接用8%的比例计取养护费，忽略了在这样的条件下，综合单价中的材料费和种植费就应该对应增加的基本行业规则，否则整个合同价款将偏低，造成承包人的亏损。

    基于此，承包人代理人继续对鉴定人员的发问：鉴定机构引用参照3#4#地块施工合同的执行综合单价，但在鉴定时却用的比例计算养护费，请问鉴定人，综合单价的构成和养护费的比例是同一概念吗？

    鉴定机构回答：双方没有约定保存养护的具体标准，根据15定额的解释就按照市场进行计价。1#地块没有相关的投标价格依据，这样就需要找相应的依据。参照3#4#地块施工合同的投标有规律性……同鉴定意见书。

    承包人代理人对鉴定人发问之问题二：

    根据《工程造价鉴定意见书》记载：“2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》（以下简称15定额）规定“养护的定额项目，成活养护为一个月”，15定额解释“2015定额中无植物的保存养护项目，保存养护应按市场价格计算”。同时定额解释又规定招标人未明确养护期中成活养护和保存养护的具体周期，只规定植物养护期的，投标人应根据招标文件的要求，结合工程的具体情况（包括植物种类、栽植季节、土质条件等）对植物养护自主报价。”

    请问鉴定人，鉴定机构对15定额的解释也指向双方当事人的合意，既然双方当事人在《某工程一期1#地块酒店外围（大田区）结算审定报告》、《某工程一期1#地块酒店外围景观工程酒店区汇总》中都认可了养护费按照综合单价*24个月计取，为何在酒店区外景观这部分的植物养护费要按照其他方式和依据进行鉴定？

    鉴定人回答：我们已经在《工程造价鉴定意见书》中说明该问题，见：“六、特别说明事项

    1、承包人依据《某工程一期1＃地块酒店外围（大田区）结算审定报告》及《变更（新增）项目核价审批表》主张养护期全部为“成活养护，综合单价＊24个月”，据此主张植物养护部分争议金额3553074元。

    因《某工程一期1＃地块酒店外围（大田区）结算审定报告》由成都某建设项目管理有限公司出具，该份结算报告发包人“签章、字”栏为空白，且送鉴资料中未见成都某建设项目管理有限公司关于该项目的造价咨询委托单或造价咨询合同。其次，大田区和酒店区酒店外是并列关系，而非包含关系。故，争议金额3553074元未纳入鉴定意见中。

    2、本次鉴定意见书根据当事人双方共同确认的《某工程1＃地块酒店外围景观工程施工协议》、《某工程一期3＃4＃地块景观工程投标总价》等送鉴材料作出，据此计算出鉴定金额。最终绿化养护费用金额由人民法院根据各方当事人提供证据的真实性、关联性、合法性，予以公平公正地确定。”

    在该关键问题上，法庭向鉴定人提问：根据原告的提问及鉴定人的答复，本案认定造价产生差异的关键在于2019年5月11日大田区的工程结算审查书能否作为鉴定参考依据？变更（新增）项目核价审批表（酒店区）是否能够作为鉴定依据采用？因为证据瑕疵，法庭需要对上述证据是否作为案件事实的证据进行认定，如果法庭采信了上述证据，是否会导致鉴定意见的鉴定结果产生变化？

    鉴定人：会发生变化。

    审：鉴于本案的证据认定存在争议，为妥善解决双方争议的价款，要求鉴定机构依据上述待证的证据出示补充鉴定意见。

    发包人（被告代理人）向鉴定人员提问：目前双方争议在于鉴定把大田区**次的造价咨询报告作为鉴定依据，因为双方争议的焦点是酒店区域的养护费用，正是因为在前期的清单里面没有对争议养护项进行明确，所以才提出了鉴定的申请，另外，即使是要参考其他资料里提到的养护标准，我方也想问，其他部分的植物是室内植物，与争议的室外养护要求是不一样的，如果来参考其他养护项的养护标准不合理。

    鉴定人：刚才陈述了植物到场价和养护的关系，其次对这种计算方式，多利公司电子邮件进行回复表述对这种计算方式认可，是双方真实意思表示。第二，关于大田区认可是法院提出的要求；第三，根据原告和法院刚才的意见，如果认可大田区的造价咨询意见，双方的真实意思表示，应该遵守。

    发包人（被告代理人）：即使法院最终认可了万安公司出具的大田区一审结算报告，根据合同的约定，酒店区不能直接参考。虽然大田区和酒店区同属于案涉1#地块施工合同，但施工范围不一样、施工内容不同，我们认为鉴定人没说清楚能够参照大田区的依据。

    审：鉴于本案还有待查事实，本案还需要再次复庭。

    鉴定人：大田区的结算审核报告被认可，提供的依据为综合单价*24，具体的项目仍按争议明细表进行鉴定。是两个分部工程，在大田区结算报告被采信的情况下将对鉴定意见进行调整。

（三）补充鉴定意见的出具为本案迎来转机

    根据法院要求，鉴定机构出具补充鉴定意见如下：

    1、选择性鉴定意见一，根据人民法院转交的送鉴资料、原被告双方签订的工程施工协议、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其解释，结合现场勘验情况、双方签认的《询问笔录》及送鉴材料进行鉴定，得出的鉴定金额为：586872.68元；

    2、选择性鉴定意见二，根据2022年5月18日人民法院庭前会议，承包人依据《某工程一期1＃地块酒店外围（大田区）结算审定报告》及《变更（新增）项目核价审批表》主张养护期全部为“成活养护，综合单价＊24个月”，得出的鉴定金额为：3473108.80元。

    在补充鉴定意见出具后，承包人代理人发表了质证意见，认为上述选择性鉴定意见二既体现了按照当事人意思自治的原则，发包人先后两次自认了案涉合同植物养护费的执行标准，系其真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对其产生约束力，为禁反言原则在司法实践中的具体应用。

四、法院判决采纳补充鉴定意见中选择性意见二，原告的养护费主张基本得到支持。

（一）一审判决后，发包人（被告）未上诉，一审判决生效

一审判决书焦点评议部分：

1、案涉工程是否完成竣工结算？是否按约达到付款条件？

    本院认为，案涉工程涉及两个施工区域，即《某工程一期1＃地块酒店外围（大田区），以下简称“大田区工程”，第二部分为《某工程一期1＃地块酒店外围景观工程酒店区》，以下简称“酒店区工程”。

    针对“大田区工程”是否完成结算的问题，经审理查明，该部分工程于2018年11月20日竣工验收。2019年5月11日，被告委托的第三方成都某建设项目管理有限公司出具《某工程一期1＃地块酒店外围景观工程（大田区）工程结算审查书》，确认案涉大田区审核金额为13415 031元。该结算审查书反馈至原告后，原告在结算审定签署表上签章确认后返还给被告，被告一直未在该签署表上签字确认。诉讼中被告公司提交2020年10月23日，重庆某工程咨询有限公司出具《某工程一期1＃地块酒店外围景观工程工程造价咨询报告书》（大田区的工程造价），主要确认某工程一期1＃地块酒店外围景观工程结算送审总金额为13 415030.98元，审定总金额为12 478282.61元。对于“大田区工程”的结算出现了两份结算审核报告，案涉工程应当采信使用哪一份结算报告的问题。本院认为，根据原被告签订的施工协议关于结算审核部分的第3条规定“自完整、有效的结算资料收到之日起六十天内，发包方自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人。承包人确认同意的，则发包方审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据：如承包人不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商，经核对协商还不能解决的争议部分，双方共同申请当地工程造价管理部门进行解释”。根据上述合同约定，本案中原告将结算资料上报被告后，被告委托第三方成都某建设项目管理有限公司出具《某工程一期1＃地块酒店外围景观工程（大田区）工程结算审查书》，该结算审查书送达原告，原告对结算价格确认后反馈回被告，被告未提出任何异议并通知原告，视为双方就该部分结算按合同约定达成一致，本院认定第三方成都某建设项目管理有限公司的工程结算审查书是“大田区工程”的结算依据。对于被告提交的2020年10月23日，重庆某工程咨询有限公司出具《某工程一期1＃地块酒店外围景观工程工程造价咨询报告书》，庭审中，被告无法证明其单方面再次进行的造价评估系与原告协商一致并将结果送达原告且取得原告的同意，故该结算报告不作为认定案件事实的依据。综上，“大田区工程”结算金额为13 415 031元。针对该部分工程，双方完成结算，应当按合同约定进行款项的支付，付款条件达成。

    针对“酒店区工程”是否完成结算的问题。经审理查明，该部分工程于2019年5月16日竣工验收。在施工完成后，原告将竣工及结算资料提交了被告的员工刘某，2020年12月9日刘某签订确认收到某工程一期1＃地块结算资料移交单，结算资料2份共6册，12本，施工图2份、设计变更2份，图纸共22本，竣工图2份共16本。原告移交的《某工程一期1＃地块酒店外围景观工程竣工结算总价》为13915567.72元。后双方就认质认价问题产生争议协商，一直未出具最终的审核结算报告，后原告诉至法院。诉讼中，2021年9月15日原、被告双方对酒店区无争议部分的结算金额进行了确认，确认酒店区无争议结算价款为10135923.82元。对于争议部分，双方协商移送司法鉴定，鉴定机构出具鉴定意见，对于选择性鉴定意见，本院结合“大田区工程”结算报告中认定核价原则，认定案涉酒店区工程的养护与大田区工程的养护属于同一项目的不同施工区域，在酒店区未明确约定的情况下，适用同一认价原则更符合案件实际和公平原则，故认定双方争议的养护期全部适用“成活养护，综合单位＊24个月”，根据上述原则，本院采信选择性鉴定意见二，即酒店区争议部分的结算价款为3473108.8元，综上，酒店区的总结算价款为13609032.62元。该部分结算价款确认后，付款条件成就。

    上述法院判决书说理非常详细、具体地阐述了当事人对其已经认可过的事项不得因其认为对自身不利而进行否认。本案系禁反言原则在诉讼实务中较为经典的适用。

（二）再审法院驳回被告的再审申请，本案尘埃落定。

    一审判决生效后被告向成都市中级人民法院提起再审，经过听证程序，法院驳回了被告的再审申请。

五、本案经验与总结

（一）代理人要熟悉造价鉴定规范

1、申请补充鉴定的法律依据

    《**人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法【2020】202号）

    11．鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：

    （1）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的；

    （2）同一认定意见使用不确定性表述的；

     （3）鉴定意见书有其他明显瑕疵的。

    补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。

    《司法鉴定程序通则》（司法部令132号）

    第三十条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：

（一）原委托鉴定事项有遗漏的；

（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；

（三）其他需要补充鉴定的情形。

补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。

2、《建设工程造价鉴定规范GB／T 51262-2017》的相关规定

    5.11.4 当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾，委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，由委托人判断使用。

    选择性意见是由于合同约定矛盾或当事人对证据存在争议，委托人一时又无法在鉴定工作开展前对证据效力进行认定。为使鉴定工作不至于因此停顿，鉴定人只好分别按照不同的合同约定条款或证据或当事人对证据的不同理解分别列项，作出不同的鉴定意见，供委托人分析、判断后选择使用。选择性意见包括确定性意见和推断性意见。

5.12补充鉴定

    补充鉴定是原鉴定的继续，是对原鉴定进行补充、修正、完善的再鉴定活动。重新鉴定程序中也可能产生补充鉴定活动。补充鉴定一般由原委托人委托，仍由原鉴定机构和原鉴定人或其他鉴定人实施鉴定，补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。鉴定机构和鉴定人严禁在原鉴定意见书上批字、盖章作为补充鉴定，应当采用出具补充鉴定书的方式，以反映补充鉴定过程与结果。

    5.12.1 有下列情形之一的，鉴定机构应进行补充鉴定：

    1 委托人增加新的鉴定要求的；

    2 委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；

    3 委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的；

    4 鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的；

    5 其他需要补充鉴定的情形。

    5.12.2 补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。补充鉴定意见书中应注明与原委托鉴定事项相关联的鉴定事项；补充鉴定意见与原鉴定意见明显不一致的，应说明理由，并注明应采用的鉴定意见。

    在实践中，对鉴定书的补充时有发生，在鉴定情形发生变化时，进行补充鉴定也是保证鉴定质量的客观需要。

（二）专业律师为当事人的发展保驾护航

    当事人在履行合同的过程中，自身行为将会是将来产生争议时法院或者仲裁机构认定其真实意思表示的依据，要实现规范合同管理过程、熟悉行业法律规定、诉讼准备充分，选择与专业度高的律师合作是当事人利益保障的**途径。

                                          

作者简介：郑筱珺，四川君合律师事务所合伙人律师，本所房地产与建设工程法律事务部副部长，成都建筑业协会法律专委会副主任，专业领域：建设工程合同纠纷。

责任编辑：熊永林