君合论坛 | 浅谈“恶意串通”的认定规则和证明标准

【摘要】我国现行民事法律及司法解释未对恶意串通作出非常明确界定。司法实践中，恶意串通的判断很大程度上取决于行为人的主观上是否存在恶意，但主观心态属于个人内心活动范畴，难以直接予以证实或查明，故应根据高度盖然性原则，对其采取推定的方式予以认定。大部分的法官对恶意串通的认定保持着审慎的态度，笔者以代理的1起确认合同无效纠纷的案件为例，浅谈代理这类案件的一些启发。

【关键词】合同无效；恶意串通；主观；启发

一、案情简介

    2016年5月起，C、D未按约向A、B偿还550万元借款本金及利息，且多次催收未果。2018年03月06日，A、B向法院提起诉讼，法院出具《先行调解告知书》后组织调解，C、D在先行调解期间多次恶意拖延调解，且C、D未按约定时间参加法院组织的调解，法院于2018年4月9日出具《案件受理通知书》。2018年10月28日，法院就前述案件作出民事判决书，判令C、D偿还A、B的本金550万元及利息。

    2019年1月9日，A、B依据前述生效判决向法院申请强制执行，法院告知，C、D名下的房屋（以下简称：“案涉房屋”），在前述案件先行调解期间已经设定抵押登记，且无其他可供执行的财产信息，因此法院依法裁定终结本次执行。其后，A、B委托笔者代理本案件。经过笔者查询，案涉房屋设定抵押登记的日期刚好在C、D恶意拖延调解的期间内。案涉房屋档案信息显示，C、D与F于2018年4月2日签订《借款协议》，约定A、B向F借款600万元，借款期限为2018年3月11日至2021年3月11日，A、B以案涉房屋作为抵押物为借款提供抵押担保，案涉房屋于2018年4月2日为F设定价值600万元的抵押权。

    关于600万元借款款项的支付问题，笔者查询C、D的银行流水，未发现F支付的600万元借款，对此，在庭审中，被告陈述如下：C、D系委托第三人E收取借款款项，并指示F将款项支付给第三人E（在后面的庭审中，C、D改口称E为实际借款人，只是因为E无财产抵押担保，故，房管部门提出由C、D作为借款人签订借款合同并提供涉案房产进行抵押担保，最后又改口声称C、D、E为共同的实际借款人）。

    本案件的难点在于证明C、D、E与F的行为构成恶意串通难度大。委托人提供的证据材料比较少，故，笔者需要根据高度盖然性原则，排除所有合理怀疑，证明被告之间构成恶意串通，且直接损害委托人的合法利益。

    笔者总结了双方主要争议的情况，具体如下图：

序号	争议焦点	A、B的主张	C、D、E、F的主张
1	案涉借款是否真实	案涉借款不真实	案涉借款系真实的意思表示 并已实际履行
2	案涉合同是否为无效	案涉合同构成恶意串通，案涉合同自始无效	案涉合同不构成恶意串通， 案涉合同系有效的
3	案涉抵押合同是否无效，抵押登记是否应予以注 销	主合同无效则从合同无效，被告借贷合同（主合同）无效，抵押合同（从合同）则无效，案涉抵押登记应予以 注销	案涉抵押登记不应予以注销

 

二、诉讼代理过程简介

（一）争议焦点一：案涉借款关系是否真实？

1.笔者通过研究法律法规及司法案例，整理了相应的法律依据，具体如下：

    《**人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定（笔者注，现《**人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定2020年第二次修订》第十八条） ：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理......；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理......；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”

2.在前述法律法规的前提下，笔者针对借贷是否真实的争议焦点，结合调查取证的证据，深入分析本案的情况，提出如下主张：

（1）被告之间签订的借款协议不合常理

    C、D、E与F之间借贷关系涉及600万元，借款金额巨大，F作为出借人，却丝毫不关心是否签订借款协议以及借款协议的内容（借贷双方竟然说不清楚双方签订的是《借款协议》还是《借款合同》，且双方手里均不持有《借款协议》原件，仅仅是在房管部门进行涉案房产抵押登记处留存了一份《借款协议》），《借款协议》中连最基本的借款用途、借款利率、利息支付方式、收款账户以及还款期限和违约责任都没有约定，完全不考虑借款的安全，明显不符合常理。

（2）F未证明其有出借能力及款项来源

    被告F提供的证据不足以证明其具有出借能力及其出借款项的来源。其声称，在其出借款项中有向其哥哥公司的部分借款，然而，却说不清楚该部分借款的具体金额，且除其单方陈述外没有其他证据证明。在本案中，F陈述在其哥哥的公司中有股份，然而，也没有相应的证据证明；当回答法官询问为什么没有一次性支付600万元借款时，其陈述，他有家里存放现金的习惯，而且，存放在其家里、父母家里以及其哥哥家里，然而，F提供借款600万元却花了几个月的时间分别存款、转款，不符合常理。

    事实上，第三人E也没有证据证明其借款的目的和使用情况以及款项的流向。E声称，其先准备借款购买矿产后利用借款购买了建材后挂靠他人公司对外出租，然而，却没有提供证据证明这种挂靠关系，也没有证据证明购买了建材，甚至就连其声称的购买建材的收据也没有按照法院的要求提交法院，更没有将租赁合同提交法院，事实上，即使挂靠关系，相关交易也应该有发票提供给被挂靠单位由于财务做账。显然，本案的借款关系系虚假的借贷关系。

（3）被告陈述前后矛盾，交易模式不符合正常交易习惯

    F声称有使用现金习惯，但是，每次向E转款却是先向银行存入现金再通过银行进行转款，同样，第三人E也声称有使用现金的习惯，然而，其向F借款却没有要求提供现金而是通过银行转款的方式进行交易，而且，其向E支付所谓的利息却是通过银行转账的方式完成的，而不是现金交易，显然系为了制造借款关系的银行流水。

    C、D、F与E之间的借贷方式不符合正常的交易逻辑。① **笔款项的流转：E取出100万元的现金后，F随即现金存款并将款项转给E ；②其余五笔款项的流转： F共分五次向E转款共计500万元，转款金额为110万元、90万元及三次100万元，从双方转款当日的银行流水看，均是E先取现、F后现金存入、F再向E转款，通过“取现一存入一转款”的方式循环，双方账户中几乎实现了收支相抵。故，F与E利用100万故意制造了600万借款的假象具有高度的可能性，转款操作具体如下图：

时间	E	结余	F	结余
2018年04月03日	E取现100万元	0	存入100万元	0
	F转入110万元		转给E 110万元
2018年04月04日	E取现100万元		存入100万元
	F转入90万元		转给 E 90万元
2018年04月05日	E取现99.98万元	+0.02万元		-0.5万元
2018年04月08日	F转入100万元		存入95万元
			转给 E 100万元
2018年04月09日	E取现100万元	0	存入100万元	0
	F转入100万元		转给 E 100万元
2018年04月10日	E取现100万元	0	存入100万元	0
	F转入100万元		转给 E 100万元

    笔者注：前述图表为被告F与E之间的转款操作，结余表明双方账户中几乎实现了收支相抵，E取现和F转给E的金额一致则表明F与E重复利用100万元恶意制造了600万元借款的假象。

（二）争议焦点二：案涉合同是否为无效？

1.笔者通过研究法律法规及司法案例，整理了相应的法律依据，具体如下：

    （1）《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”（笔者注：现《中华人民共和国民法典》**百五十四条）

    （2）《**人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》**百零九条的规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”（笔者注：现《**人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》**百零九条）

2、在前述法律法规的前提下，笔者针对合同是否无效的争议焦点，结合调查取证获得的证据，深入分析本案的情况，提出如下主张：

（1）被告存在基于恶意串通而损害债权人利益之恶意

案涉合同签订及办理抵押登记的时间为2018年04月02日，在A、B起诉C、D借款合同纠纷一案的先行调解期间，此时，C、D欠A、B的债务已到期，C、D明知有大额到期债务未偿还，且债权人已向人民法院起诉主张权利，其即将面临被人民法院判决向A、B归还借款的高度可能性。而E系C的父亲，且与C、D共同生活，E应知晓该笔债务已经涉诉以及C、D的资产状况、还款能力等，而当时C、D有案涉住房未被查封，此时三人向他人借款并将房屋设立抵押担保，客观上会产生增大C、D的债务负担。事实上，C、D与F实施借款行为并将房屋设立抵押担保，客观上阻却A、B对于房屋的执行，三人之间恶意串通的行为，客观上损害了A、B的合法债权。故，其行为具有恶意串通的主观动机和恶意。

 （2）C、D、E与F之间存在恶意串通的行为

被告之间不存在真实的民间借贷关系（笔者注：前述章节已经论述理由），被告之间恶意串通、签订借款协议并办理案涉房屋抵押登记以阻碍对案涉房屋的强制执行。

 （3）恶意串通的行为直接有损于原告A、B之利益

2019年1月9日，A、B依据生效判决向法院申请强制执行，法院告知，案涉房屋在先行调解期间已经设定抵押登记，且无其他可供执行的财产信息，因此法院依法裁定终结本次执行。至今，原告的债权依然没有得到实现，故，C、D、E与F之间恶意串通的行为，直接损害了债权人的利益。

    另外，笔者在庭审的过程中，发挥了庭审的优势，被告作出了许多前后矛盾的陈述。被告对于借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实均无法做出合理解释。

（三）争议焦点三：案涉抵押登记是否应予以注销

    担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，则担保合同无效。C、D、E与F之间构成恶意串通，C、D与F之间的借款合同（主合同）自始至终为无效合同，则C、D与F之间的抵押合同（从合同）亦无效。故，C、D、F应注销案涉房屋的抵押登记。
三、判决结果

    综合前文所述，根据相关法律、法规及相关司法案例，并从逻辑、经验等维度展开论述，笔者证明了C、D、E与F之间恶意串通的事实存在高度的可能性，且能够排除合理怀疑。最终法院采信了笔者的主张，判决如下：

    1、确认C、D与F签订的《借款协议》无效；

    2、确认C、D与F就案涉房屋签订的《房地产抵押合同》无效；

    3、C、D、F于判决生效之日起十日内注销案涉房屋的抵押登记;

四、以案说法，浅谈恶意串通的认定规则和证明标准

    司法实践中，对恶意串通如何把握，实属难点，法官对证据的采信和恶意串通的认定多持审慎态度。只有在“恶意串通”这种主观状态具有外在的表现形式且能够被证据证明时，且能够排除合理怀疑，法官才可能做出认定。《中华人民共和国民法典》**百五十四条第二项的规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”（笔者注：原《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项）

    笔者经过检索中国裁判文书网，以及研究相关司法案例，实务中认定为“恶意串通”的裁判规则，大体总结如下：

	具体内容	基本要求
主观层面 （故意）	明知自己的行为会造成损害的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态	主观上具有违背公序良俗的恶意
客观层面 （行为）	虚构借贷关系，恶意设置抵押权	实行了损害第三人利益的行为
	虚构债权债务关系，虚假诉讼
	以不合理的价格虚构买卖关系损害第三人的合法利益
	拍卖活动中，双方以损害他人利益为目的，弄虚作假
	利用关联公司，恶意串通，转移公司资产

    所谓恶意串通，需满足以下四个构成要件：1、双方的意思表示主观上具有违背公序良俗的恶意。恶意串通的要求双方内心意思均以明显悖于公序良俗的方式作出。恶意是指违背公序良俗的故意，即明知自己的行为会造成损害的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。2、意思表示须以行为人与相对人以恶意串通的方式作出。串通是指在恶意损害他人权益方面，行为人与相对人在主观意思与客观行为上相互配合、相互联络。恶意串通的主观要件要求当事人双方存在损害第三人合法权益的意思主义的恶意，即订立合同的初衷和目的就是出于追求损害第三人的合法权益。恶意串通的客观要件强调的重点不是合同双方的一般性履约行为，而是寻求以明显背俗的方式损害他人权益。例如：笔者代理的前述的案件，C、D、E与F对他们之间签订的借贷合同约定的利息、借款用途均不关心，他们订立合同之初追求的就是损害原告A、B债权人的利益，这就可能构成恶意串通。3、民事法律行为需存在损害他人合法权益的可能。这里的“损害”不仅包括实质性损害还应包括可能的损害，因为恶意串通的行为不全是发生在合同履行完毕之后，也有可能发生在合同成立之初，或者是合同尚未履行之时。合法权益，包括合法的权利与合法的利益，具体而言，既可是合法有形财产如房屋、汽车、设备等，也可是合法无形财产如股票、基金、证券，既可是人格性权利如姓名权、生命权、健康权，也可是财产性权利如债权、物权、知识产权等。4、损害他人合法权益与当事人行为存在因果关系。双方恶意串通之行为直接损害了第三人之利益。

五、恶意串通制度与债权撤销权制度的对比

    《中华人民共和国民法典》**百五十四条第二项（笔者注：原《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项）明确了恶意串通制度，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益情形的，合同无效。《中华人民共和国民法典》第五百三十八条、第五百三十九条（笔者注：原《**人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十八条、第十九条）明确了债权人撤销权制度，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。就保护债权人利益而言，恶意串通制度与债权人撤销权制度各有所长，适用不同的情形，债权人应该结合相关证据，依法选择适用。

1. 在证明标准上，恶意串通的证明标准更高。《**人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释2022修订》**百零九条的规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”（笔者注：原《**人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》**百零九条）恶意串通是直接指向合同无效的，合同无效是自始无效，**的无效，而债权人撤销权，合同效力自撤销之后为无效，由此可见，两者之间的效力是有高低之分的。故，法律规定认定恶意串通的标准要高于民事诉讼中高度盖然性的一般标准，且能够排除合理怀疑，而债权人撤销权的证明标准则只需要达到高度盖然性的一般标准即可。
2. 在主观构成要件上，恶意串通要求主观上存在意思主义上违反公序良俗的恶意，恶意串通中“损害”是“恶意”直接指向的对象，而非单纯客观上影响债权的实现。债权人撤销权构成要件则不考虑是否存在恶意，对主观上的要求较低。（杨思佳;《恶意串通与债权人撤销权规定的适用关系研究》[D]浙江大学;2018：03-07.）
3. 在证据收集上，《**人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释2022修订》第九十六条的规定，适用恶意串通规则，法院可以依职权收集证据。（笔者注：原《**人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条）
4. 在诉讼时效上，债权人行使撤销权受除斥期间限制，《中华人民共和国民法典》第五百四十一条的规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”（笔者注：原《中华人民共和国合同法》第七十五条）但是，恶意串通属于确认合同无效事由，合同无效的确认不应受诉讼时效的限制。诉讼时效仅适用于请求权，体现了“法律保护勤勉者， 不保护懒惰者”的原则，目的是督促权利人及时行使权利，而不应适用于请求确认合同无效，合同无效的确认是对事实的确认，只要规定合同无效的强制性法律规范未发生变化，合同的违法性状态就一直持续，不因单纯的时间经过而发生改变。（张伟杰; 黑龙江省高级人民法院;（2017）黑民终547号 杜世潇与张巍合同纠纷案判决书. ）
5. 在法律后果上，债权人撤销权的行使范围限于债权人的债权额，而恶意串通规则无此限制，在债权人平等受偿的前提下，适用恶意串通规则更有利于债权的充分实现。

    在司法实践中，法院对于“债权人撤销权诉讼”与“确认合同无效诉讼”一般予以辨别，法院将合同效力审查作为前置环节。故，当债务人实施逃避债务行为时，债权人还需结合相关证据及证据证明力大小进行综合考虑，选择适合的诉讼策略。

    综上，恶意串通证明标准要求较高，如没有明显违背市场规律或没有造成明显不公平现象的，法官一般不会认为构成恶意串通。以笔者代理的前述案件为例，证明恶意串通的行为，首先应梳理相应的法律法规及司法案例，其次应着重寻找当事人之间存在违背市场规律或者违背商业规律的证据事实，最后应着眼于立法的本意、司法的观点以及社会经济效益。

                                 

作者简介：熊永林，四川君合律师事务所高级合伙人，本所房地产法律事务部部长，成都市律师协会知识产权专业委员会委员，成都住宅与房地产业协会常务理事。专业领域：知识产权与竞争纠纷、建设工程合同纠纷领域诉讼、非诉讼，刑事诉讼、法律顾问。

责任编辑：罗宏波