君合论坛 | 借名买房中出名人的法律风险 及基于风险的合同条款设计
【摘要】随着社会经济的繁荣，人们对改善居住环境的迫切需求以及将房屋作为投资工具理念的盛行，导致购房日益成为越来越热门的经济话题。在这种大环境的影响下，因部分人群对于名下资产的保密需求、中央及地方政府陆续出台的房屋限购政策以及购房人因征信问题无法获得银行按揭贷款等原因导致“借名买房”这种现象越来越普遍，因此而产生的法律纠纷也不断攀升。借名买房现象中可供研究和探索的法律关系纷繁复杂，但历来实践和研究的重点都倾向于借名买房合同的效力认定以及借名人的权利救济等，对出名人面临的法律风险和预防却鲜有研究，导致出名人的权益和风险容易被忽视。本文将结合各地司法实践对借名买房效力的认定规则，从出名人与房屋权益相关的预期利益损失、借名人不按约支付房款或偿还银行按揭贷款导致出名人承担违约责任、所有权与使用权分离存在的法律风险、借名人将房产用于担保时出名人的法律风险、出名人因代持房产被法院强制执行时的违约责任等五个方面就出名人（含其配偶）可能面临的法律风险以及如何在借名买房合同中进行合同条款设计予以规避以利于后期司法救济展开探讨。为了说明和叙述的方便，本文的“借名人”是指实际出资购房的人，“出名人”是指在房屋登记部门登记为房屋所有权人的人。
【关键词】 借名买房；效力认定；出名人法律风险；合同条款
一、各地司法实践对借名买房效力的认定规则
基于规避因身份带来的购房限制、隐匿转移财产、逃避债务、节约将来可能发生的房产过户税费等因素，当前存在许多借名买房的情形。借名买房是指借名人和出名人约定以出名人的名义签订购房合同及贷款合同（如有），由借名人承担购房款项及按揭贷款（如有），所购房屋登记在出名人名下，并为借名人实际控制，其实质属于委托合同关系。委托合同属于我国《民法典》第九百一十九条规定的有名合同，所以关于借名买房合同的效力也应当依据法律关于合同效力的标准进行审查，只要借名买房合同不存在《民法典》明文规定合同无效的情形，借名人与出名人间的借名买房合同就应当被认定为合法有效。
但鉴于借名买房行为又具有相当程度的复杂性和特殊性，法院无法一刀切地认定借名买房行为是有效还是无效，更无法仅依据借名买房合同的条款约定或者不动产权属登记信息直接确定房屋所有权人。
（一）借名买房没有全国统一的法律规定或裁量标准
《民法典》未对借名买房的情形或法律后果进行规定，**人民法院也没有针对借名买房事宜出台全国统一的司法解释，只是各地法院根据实际情况出台了部分审理指引。比如：
1.广东地区明确，借名买房（不含保障房）合同有效，并在借名人具备购房资格时有权要求过户，但借名人无权请求法院直接确权，同时法院优先保护善意交易第三人权利。
广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（粤高法〔2017〕191 号，2017年9月12日公布。）第二十八条规定，借他人名义购买房屋，借名人请求确认房屋归其所有的，不予支持。借名人请求出名人(登记权利人)协助办理房屋所有权转移登记的，可予支持，但房屋在限购范围内，借名人不具有购房资格的除外。出名人将房屋出卖给第三人，借名人以无权处分为由主张追回房屋的，不予支持。
2.江苏地区明确，维护不动产物权登记的公示公信效力，不支持借名人直接确权的主张。借名买房未经物权登记公示不能确权，但借名人可以请求过户，同时法院优先保护善意交易第三人的权利。
江苏省高级人民法院于2018年2月24日发布的《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答(2017)》第23条对借名买房如何处理进行了规定，即当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人要求确认其权属的，人民法院不予支持。借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。
3.深圳地区明确，政策性保障性住房以外的借名买房合同有效，借名人有购房资格的，可以请求过户。同时法院优先保护善意交易第三人的权利。
根据深圳市中级人民法院《关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引》（2007年1月1日起试行，2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议**次修订，2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第24次会议第二次修订。）第三十三条及该院《关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引的说明》第33条，借名买房合同一般应认定为有效。但借名购买经济适用房等政策性保障性住房，因占用有限的社会保障资源，如构成恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，则认定为无效。借名买房合同有效，且出资人符合政策规定的购房条件、不属于限购对象的情况下，出资人可以根据借名买房合同请求出借人协助办理房屋过户。但房屋已被他人善意取得的除外。
4.北京地区明确，政策性保障性住房以外的借名买房合同有效；借名人不能直接请求法院确权，但可以要求过户；借名人仅能证明出资，不能证明双方关于有借名登记的合意，无权请求法院确权或过户；借名买经适房的，以2008年4月11日为时间分界线区别处理。
根据北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（2010年12月21日公布，京高法发〔2010〕458号。）及该院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（ 2014年12月16日公布，京高法发〔2014〕489号。）的相关规定，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张确认房屋归其所有或要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持；其向登记人另行主张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。在司法实践中，针对经济适用房的借名购房合同，北京地区的人民法院会进行更为细致的审查与区分，在借名购房合同不具有对社会公共利益的损害时，可以认定为有效。
5.经笔者检索暂未发现四川省高级人民法院、成都市中级人民法院对借名买房合同效力的认定出台相关审判指导意见或会议纪要。
（二）无书面的借名买房合同易导致涉诉时事实认定困难
借名买房中的借名人和出名人通常都是亲戚、朋友或者同事等熟人关系，基于密切关系或者相互信赖，双方可能存在不订立书面借名买房合同的情形。此时，一旦出名人不承认借名买房的关系，依据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，就需要借名人主动提供完整的证据链来证明借名买房关系存在，比如双方间对于借名购房行为的协商、借名人能否对借名购房做出合理解释、房屋出资及还贷情况、购房合同及贷款合同的签订、购房票据、房屋实际占有使用收益情况、水电物业费等缴费情况等。
对于可能缺乏法律意识和证据固定意识的借名人而言，完整还原全部客观事实并非易事。若借名人未能妥善保存相关的证据，将承担举证不能的不利后果。司法实践中因借名人证据不足，法院不认可借名买房合同存在的案例也并不罕见。
（三）借名买房合同违反地方政府限购政策时的合同效力认定
关于借名买房是否因违反地方政府颁布的限购政策而当然无效，应当综合借名人是否具备购房资格予以区分认定：
1.借名人不具备限购地区的购房资格时，借名买房合同因违反公序良俗而无效。
**人民法院在（2020）**法民再328号案（《辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审民事判决书》，裁判日期为2020年12月26日。）中曾对违反限购政策的借名买房效力作出否定性评价，即借名人在当时已有两套住房的情况下仍借出名人之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益，司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效。
2.借名人可通过取得限购地区的购房资格、消除限购政策障碍，从而补正借名买房合同的效力。此时借名人还可通过另案起诉出名人、法院判决过户的方式，实际成为房产的所有权人，从根本上改变房屋权属关系。
参照**人民法院（2020）**法民再328号案，借名人与出名人之间的借名买房合同虽因规避国家限购政策、违背公序良俗而应认定为无效，但借名人在其后因消除了限购政策障碍并经相关行政机关确认符合申购朝阳区存量住宅条件，已经具备购房资格，从而消除了合同无效事由，案涉借名买房合同的效力得以补正。2018年底，借名人向朝阳区法院提起合同纠纷诉讼，以房屋代持关系为由请求办理过户登记手续。朝阳区法院于2020年7月17日作出生效判决，认定借名人申购朝阳区存量住宅的资格初步核验通过，符合购房政策，判令出名人配合办理案涉房屋的所有权转移登记手续，借名人已成为案涉房屋所有权人。
3.考虑到限购政策属于政府采取的临时性宏观调控手段，政策本身的时效性不长，且借名人本身也可通过就业、迁移户口或缴纳社保等方式获得购房资格，从这个层面来讲借名买房合同的效力也可以理解为属于效力待定，在借名人取得购房资格时，借名买房合同就具备法律效力。
（四）借名买房行为违反限购政策时也受当地房地产行政主管部门监管
基于规避限购、限售政策而进行的借名买房行为，直接违反了当地政府的房屋调控政策，除司法机关有权根据借名人的诉请对借名买房当事人的权利义务进行调整外，行政监管部门也有权对借名人和出名人采取管控措施。
2021年1月23日，深圳市住房和建设局发布了《关于进一步加强我市商品住房购房资格审查和管理的通知》，严查购房人资格，对偿债收入比例不符合要求的购房人，房企采取劝退等方式处理。对于违反规定购房的，不只是购买商品房，包括保障房的租赁以及公积金的使用等都会面临管制。
2021年3月16日西安市住房和城乡建设局发布了《关于进一步规范房地产市场秩序有关问题的通知》，明确房地产开发企业、房地产经纪机构不得诱导、协助购房人伪造资料骗取购房资格，不得鼓动购房人通过“代持”等方式规避限购政策。购房人骗取或通过“代持”方式规避限购政策的，其本人及“代持人”将列入购房失信人员名册，5 年内不得购房；涉嫌犯罪的，将移交公安机关调查处理。
2021年3月22日成都市房地产市场平稳健康发展领导小组办公室印发的《关于进一步促进房地产市场平稳健康发展的通知》的政策解读，规定行政主管部门严格杜绝购房人借用他人资格和名字“代持”商品住房的行为，否则将采取限制相关当事人房屋交易网签备案、参加成都市商品住房购房登记、购买或承租保障性住房和人才住房等措施予以坚决打击；涉嫌犯罪的，还将移交司法机关调查处理。
（五）小结
从整体上看，北京、广州、深圳、江苏地区的司法机关倾向于对借名买房行为的效力及法律后果作出如下认定：1.名人与出名人关于普通商品房的借名买房合同约定有效，针对政策性保障性住房的借名买房约定无效；2.借名人与出名人之间只有债权关系，没有物权关系，借名人不能要求法院直接依据借名买房事实的存在确认借名人为房屋实际所有权人；3.借名买房合同有效的前提下，如果借名人具有购房资格、不属于当地限购政策约束的对象，并且房屋过户也不影响善意交易第三人的利益，借名人才有权依据借名买房合同约定要求出名人办理房屋所有权转移登记。
对于违反地方政府限购政策的借名买房合同的效力，除深圳市中级人民法院明确认可其合法有效性以外，其他地区的司法机关均未进行规定。笔者认为，在法律法规、司法解释等未做出统一、明确的规定时，前述**人民法院（2020）**法民再328号案对此类合同效力的认定、补正以及房屋权属的确认有着积极的启发意义。虽**院认定为规避国家限购政策而订立的借名买房合同，因有违公序良俗原则而属无效合同，但**院也认可，即使合同无效，嗣后其效力也可通过一定方式补正，即借名人在具备购房资格、消除限购政策障碍后，合同无效事由消除；同时借名人也可成为房屋所有权人，即借名人另案以合同纠纷起诉出名人，并通过执行生效判决完成不动产登记，从根本上确认房屋权属关系。
然而在行政领域，为规避限购、限售政策而进行的借名买房行为，直接违反了当地政府的房屋调控政策，行政主管部门对此均持否定态度，一经发现，借名人及出名人将被行政主管部门予以惩戒。
笔者个人倾向观点：关于违反限购政策的借名买房合同效力如何认定，笔者倾向于认同深圳中院的意见，即出资人（借名人）与登记权利人（出名人）的协议目的只在于使出资人实际购得房屋，并不具有明显的相互串通、故意损害他人利益的目的；双方行为仅系规避国家政策，行为本身并没有直接违反法律法规限制性规定；限购政策只是一种行政调控手段，是通过限制办理过户登记的方式限制购房。由于借名买房有其本身的风险，限购政策是通过增加这种风险来限制借名买房，而不在杜绝借名买房。意思自治的领域由法律和行政法规的强制性规定划定边界，以损害社会公共利益认定合同无效，必须慎之又慎，只能作为弥补法律漏洞、克服法律局限性的工具，而不能作为普遍适用的规则，更不能成为行政权力的工具。如果扩大适用，就会取代法律和行政法规，过度侵入意思自治的领域，法官也就越俎代庖，实际行使了立法权（深圳市中级人民法院《关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引的说明》第33条。）。
二、借名买房中出名人的法律风险
针对借名买房中出名人可能面临的法律风险，笔者拟将其分为合同效力法律风险和衍生法律风险两大类，同时结合各地法律规定、审判实务及笔者自身经验，将衍生法律风险再细分为五种情形。
(一）合同效力法律风险——借名买房合同被法院认定无效时出名人的损失
如前所述，深圳、北京地区均已明确借名购买政策性保障住房无效，同时**人民法院在（2020）**法民再328号案（ 《辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审民事判决书》，裁判日期为2020年12月26日。）中也曾对违反限购政策的借名买房效力作出否定性认定。借名人与出名人针对政策性保障性住房签订的借名买房合同，或为规避国家限购政策签订的借名买房合同，因涉嫌违背公序良俗，损害国家、集体或者第三人利益，存在被法院认定无效的法律风险。
一旦借名买房合同被认定无效，借名人与出名人对借名买房行为无效的后果均有过错，对因此产生的相关损失（如购房款项、房屋增值款项、资金占用损失、诉讼维权相关费用），双方均应承担责任。又因合同已被法院认定无效，即使合同内有出名人与借名人事先关于责任划分、损失分摊的约定此时也无法适用，双方可能只有继续诉诸法律，花费大量时间、人力、经济成本通过司法渠道定纷止争，违背出名人签订合同的初衷。
因大多数情况下，房屋都是增值，即便是借名买房合同签订后被法院认定为无效，但出名人基于获得房屋的所有权而享有房屋的部分增值利益，该利益可以基本弥补借名买房合同中约定的出名人基于合同无效可以获得的赔偿，所以，通常借名买房合同被认定无效后，出名人的风险较小，后文也不再就此风险进行相应合同条款设计。
（二）衍生法律风险
1.出名人与房屋权益相关的预期利益损失
借名买房合同如对代持期限、期限内补偿约定不明，出名人可能面临“无限期代持”对其造成的预期利益损失。
基于社会经济发展及行政管理需求，房屋除了其作为不动产天然享有的有形经济价值以外，还会有一些潜在权益依附其上，比如限购地区首套房税收及首付优惠等等。对于出名人而言，允许他人以自己名义购房、办理贷款手续，导致的最直接的后果就是出名人丧失限购区域的购房资格；无法享受首套房税收及首付比例优惠。
借名买房情形下，鉴于出名人大多在短期内没有购房打算，出借购房名额虽然在实质上让借名人获利，但并不必然导致出名人因此受到直接经济损失。但是，随着房地产市场的不断上扬，房屋价格持续走高，在出名人有经济能力或有购房需求时，如果因为购房名额出借导致出名人自身无法购房或无法享受与房屋绑定的各项政策性权益，则对出名人导致的损失是显而易见的。
同时，“资格”并非法律意义上的特定身份，我国现行法律对于“享有购房资格”、“享有首套房优惠”等权益的保护并没有明文规定，出名人不能直接以出借购房名额导致自身及家庭成员丧失购房资格、丧失首套房优惠等为由要求借名人承担责任。如双方借名买房合同对代持期限、对出名人与房屋权益相关的预期利益损失补偿等约定不明，出名人也无法要求借名人承担任何违约责任或损害赔偿责任。
2.借名人不按约支付购房款项或偿还银行贷款对出名人造成的涉诉及信用风险
在借名买房中，如果涉及到首付款或全款付款，应由出名人与房地产开发公司签订购房合同并支付房款；如果办理按揭贷款，也应由房屋登记业主即出名人作为借款主体与银行签订借款合同。即使实际购房款和按揭还款的承担主体是借名人，但根据合同相对性原则，购房合同与借款合同只能约束出名人，在购房款付款逾期时，房地产开发公司可以直接要求出名人履行付款义务并承担违约责任；在贷款还款逾期时，银行也可以直接要求出名人履行借款合同约定的偿还义务并承担违约责任。借名人不按约支付购房款或按时向银行支付借款本息，导致出名人被起诉或被强制执行的，出名人仅能在事后要求借名人承担违约责任。（ 参考案例《顾某某与阚某某、中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行、惠州市富丽达房地产开发有限公司所有权确认纠纷一案民事二审判决书（2020）粤13民终761号》，裁判要旨：基于借名买房委托关系的合同是依据双方当事人真实意思表示依法成立，应法律保护，合同双方应当按照约定履行自己的义务。借名人是借出名人之名购买房屋，出名人受借名人之委托，与房地产公司签订《商品房买卖合同》，与银行签订《个人购房借款/担保合同》，以上两份合同的义务应由借名人承担，按合同约定由借名人支付首期款及随后的每月借款本息。当事人一方不履行合同义务则应当承担违约责任。因借名人没有按照双方的约定，每月及时足额向银行支付借款本息，导致出名人被银行起诉及申请强制执行，承担（2017）粤13民终1315号民事判决确定的义务，借名人应当承担违约责任。）
在此情形下，出名人可能面临如下法律风险：**，如果出名人代借名人履行了付款或还款义务，则出名人垫付资金的损失如何计算？第二，如果出名人没有垫付能力，将影响出名人征信记录；如房地产公司或银行将出名人诉至法院，最终进入强制执行程序，将导致出名人被列入失信被执行人名单、被采取限制高消费措施。出名人受到的各类信用惩戒并不能直接量化为金钱损失，则出名人的“名誉”损失应如何计算？
3.所有权和使用权分离给出名人带来的涉诉及责任风险
我国对不动产物权采取公示公信原则，出名人系房屋的登记业主，对于在房屋使用过程中产生的纠纷，出名人系直接应诉和承担责任的主体。但在借名买房中，出名人往往并不是房屋的实际使用者，这就导致房屋的所有权（责任主体）与使用权（实际责任人）发生了分离，出名人难以对物业使用过程中可能发生的各类风险进行预防或规避。
例如：整栋楼发生高空抛物导致路人受伤，在无法查明具体侵权人时，楼栋的每位业主都将承担责任，在这种情形下出名人如果不能证明自己并非实际居住者则有被追究民事侵权责任的风险；房屋用于租赁而产生租赁合同纠纷时，出名人将成为应诉主体及责任承担主体；基于相邻关系产生纠纷时，出名人也将成为应诉主体及责任承担主体等。
所有权和使用权分离必然会给出名人带来更多涉诉风险以及法律责任风险，若出名人与借名人对此没有明确约定，出名人根据生效法律文书承担责任后难以向借名人进行追偿。
4.借名人将房产用于担保时出名人的涉诉及责任风险
在借名买房中，因借名人系实际出资人，通常借名人地位相对更加强势，对房屋处置的话语权更大，如借名人有将房产用于担保的需求时，出名人往往也只能按借名人的要求配合办理相关手续，但出名人及其配偶可能因此承担本不应承担的法律责任。
笔者为某企业提供法律服务时，曾遇到过这样的事例。某借名人系某企业实际控制人，基于规避限购政策等因素，该借名人在当地限购区域购置数套房屋并要求数名下属员工分别代持，未签订书面代持协议，部分员工配偶对前述事项不知情。因该企业有大量融资需求，作为企业实控人需要利用自身资产用于融资担保，故借名人要求出名人以代持房产向金融机构提供抵押担保并签订抵押合同，出名人配偶也需签署知情同意书。
后该企业涉及一起合同纠纷，被起诉至当地法院，因涉案金额较大，法院依据原告的财产保全申请，对该企业的银行账户及厂房采取了查封措施。为保障企业正常生产经营不受影响，企业实控人向法院提供等值担保财产（含所有由出名人代持的房屋）申请变更保全标的物。法院在审查过程中除了对含代持房屋在内的财产全部进行查封外，还要求出名人签署保证函及出名人配偶签署知情同意书，确保出名人愿意以代持房产接受法院保全措施、对本案生效裁判文书确定的被诉企业金钱给付义务承担连带清偿责任，并无条件接受法院对房产采取强制执行措施。
与金融机构签订的抵押合同中对抵押人/出名人已有诸多不利约束，向法院提供诉讼担保更是远远超越了出名人本应承担的义务，这些事项无异于扩大了出名人及其配偶的责任边界，一旦银行或法院要求出名人承担担保责任，出名人将面临更严峻的司法风险及法律后果。又因缺失书面代持协议，出名人难以及时获得权利救济或从借名人处及时获得赔偿、补偿。
5.出名人因代持房产被法院强制执行时的违约责任
在出名人因自身债务纠纷导致代持房产被法院采取强制执行措施时，因物权登记权利人与实际权利人不一致，借名人会主张存在“借名买房”事实对标的房产享有物权从而以案外人身份提起执行异议，但能否终止针对房产的强制执行程序？司法实务中，**人民法院及各地法院对此仍没有统一的规定或裁量标准。若法院最终将本应属于借名人的房产作为出名人的资产进行处置，则出名人此时因违反借名买房合同而构成违约，应当向借名人支付赔偿款，这也是出名人基于代持房产而面临的重大法律风险之一。
（1）**人民法院关于案外人执行异议有明确的审查标准，但具体到个案再审结论却并不一致
根据《**人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、二十五条及二十八条，法院审查案外人是否系已登记不动产的权利人时，应按照不动产登记簿判断。若不动产登记在被执行人名下，案外人提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，法院应予支持：①在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；②在人民法院查封之前已合法占有该不动产；③已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；④非因买受人自身原因未办理过户登记。
而在司法实务中，**人民法院对于案外人能否以借名买房为由排除强制执行，根据案件实际情况又存在结论不一致的裁判案例。
**人民法院认定案外人借名买房的执行异议不排除执行的案例，如（2020）**法民再378号案（杨文静、王雪松申请执行人执行异议之诉再审民事判决书，裁判日期2020年12月18日。），涉案房屋由借名人王某实际出资，由出名公司代持。后出名公司为债务人张某向债权人杨某的借款进行担保，待债务人张某未能如期偿还债务时，法院判决出名公司承担担保责任，执行过程中查封了出名公司代持的涉案房屋。借名人王某提出执行异议。本案经过执行异议裁定、执行异议之诉的一审、二审和再审，最终法院依据前述《执行异议和复议规定》第二十八条认定，首先，借名人王某无正当理由故意将房屋交由他人代持，对人民法院查封案涉房屋前房屋未过户至其名下存在明显过错。其次，借名人王某在人民法院查封案涉房屋前未与出卖人签订合法有效的书面买卖合同。再次，在案证据无法证明借名人王某在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。最后，在案相关票据中并无任何借名人王某支付案涉房屋价款的转账记录或票据，无法印证借名人王某缴纳案涉房屋购房款的主张。因此，借名人王某的执行异议不能排除强制执行。
**人民法院认定借名买房可以排除代持人担保债权强制执行的案例，如**人民法院(2020)**法民申1892号（ 薛某兴、林某生再审审查与审判监督民事裁定书，裁判日期2020年7月9日。），法院认为，借名人林某借出名公司名义购买诉争房产系真实的，林某是诉争房产的实际购买人，并对该房产实际占有、使用、收益，林某对诉争房产所享有的权利尽管尚不属于《物权法》意义上的物权，但已具备一定的物权特征；而债权人薛某申请执行民间借贷纠纷一案中，出名公司系保证人，薛某对出名公司的债权系担保之债，且诉争房产并非该案的抵押担保财产，薛某亦没有证据证明其接受出名公司的保证系基于对出名公司名下有诉争房产预告或者备案登记的合理信赖。经实质审查，认定林某对诉争房产享有的权利足以阻却案涉执行。
（2）北京地区认定借名买房一般不能排除执行
《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（ 2011年7月29日公布，京高法发[2011]254号。）第十九条规定，法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，对登记在被执行人名下的特定房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系，其是房屋实际所有权人为由，要求对该房屋停止执行的，一般不予支持。
（3）吉林地区认定除法定例外情形，借名买房不能排除执行
根据2018年12月24日发布的《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（二）》问题六，金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的特殊动产实施执行，案外人仅以其借用被执行人名义购买案涉特殊动产为由提起执行异议之诉请求排除执行的，除法律另有规定外，人民法院不予支持。
（4）江苏地区明确否定借名买房排除执行
《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》（2011年7月29日公布，京高法发[2011]254号。）第十四条规定，金钱债权执行中，执行法院对案涉房屋采取查封措施后，案外人以其与被执行人存在借名买房关系，且系房屋实际所有权人为由提出异议的，应裁定驳回异议。由此引发的执行异议之诉案件，应驳回其诉讼请求。
（5）黑龙江地区认为借名买房属内部债权关系，不发生物权变动效果，借名人不是物权所有人，且借名登记有过错，不得对抗申请执行人，故不能排除执行
根据2019年04月30日发布的《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第三十条，借用他人名义购买房屋，后出借人成为被执行人，有关房产成为被执行标的物，由此产生的执行异议之诉应如何处理？实践中，由于限购、限贷、逃避债务、规避税收或基于身份关系（如夫妻或父母子女）等原因，借用他人名义购买房屋，所购房屋亦登记在出借人的名义之下，后出借人成为被执行人，人民法院对登记在出借人名下的房屋予以查封，有关房产成为被执行标的物，借名人对此提起执行异议之诉。对此类案件的处理，基于借名人与出借人之间的借名予以产权登记的协议，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人为不动产物权的所有权人。并且，基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。借名登记合同是借名人与出借人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，且借名协议通常是为了规避国家法律与政策，对由此产生的风险理应自行承担。因此，在借名买房的情况下，借名人与出借人之间的借名登记约定不能对抗申请执行人。
（6）广东地区明确借名买房无损害国家、社会公共利益的情况时可以排除金钱债权的强制执行
2019年8月7日发布的广东省高级人民法院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第十一条规定，金钱债权的执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情况，可以排除执行。
综上所述，**人民法院及各地法院的规定及裁判案例在维护物权的公示公信效力与保护实际权利人之间努力寻找着平衡点，但鉴于实务中借名买房案件情况的复杂性，借名买房到底有效还是无效，借名人到底是否可以此为由排除执行，并不能简单得出统一结论。因此出名人在与借名人达成借名买房合意前，应当对自己可能面临的合同效力法律风险及衍生法律风险有一定程度的认知，同时及时主动签订书面借名买房合同，通过合同条款提前明确双方权利和责任，规避部分风险，维护自身合法权益。
三、出名人法律风险规避之合同条款设计
需要说明的是，法律对出名人存在的风险没有明文规定，实务中的情况则更加复杂，即使笔者在前文对风险进行了分类和列举，也不能涵盖所有情形。同时，并非所有法律风险都能通过合同进行预判、转移或规避。笔者无意通过本文解决实务中仍存争议的难点，仅针对出名人部分衍生法律风险提出一些合同条款设计的建议，以供探讨。
（一）关于相关预期利益损失风险的合同条款设计
现实生活中，出名人和借名人总是存在一定的熟悉关系（亲戚、朋友、同事等），并且中国是一个熟人社会，借名买房基本上也存在一定的情谊帮助成分，出名人大多也不是为了利益而出借名额，过于强调“等价有偿”的原则将不利于借名买房合同的缔结，合同最主要目的还是要促成借名买房实现。在充分考虑前述法律风险和借名买房合同背景特点的基础上，为了避免出名人“无限期代持”的风险，笔者认为，为了维护出名人的权益，可以通过在借名买房合同中对代持期限及相关补偿事宜进行约定。具体如下：
1.明确约定出名人代持房产的期限，并在代持期限内按双方协定的标准给予一定金钱补偿，补偿按照月度、季度或年度计算并支付，补偿范围包括但不限于前文所述与房产权益相关的预期利益，如首套房资格、首套房优惠资格等。
2.超出期限后的房产代持：
出名人同意继续代持房产的，可约定一个新的代持期限，由借名人继续按照原代持期限内的标准或双方协定的其他标准给予除名人补偿；
出名人不愿意继续代持房产的，可约定超期后出名人任意解除合同的权利，经出名人解除合同的通知到达借名人后，借名人应当在一定期限内过户至自身名下，或出售给第三人并完成过户，过户涉及的税费由借名人承担；借名人拒不配合或逾期完成过户的，需赔偿出名人的损失，且此时出名人有权自行出售房屋，所得价款扣除出名人的损失后由出名人退还至借名人。
3.出名人的损失
为减轻出名人涉诉时的举证负担，对于出名人的损失，双方可事先在合同中明确认定方法、计算标准，比如借名人拒不配合过户或逾期完成过户的，自出名人解约通知内载明的履行期届满次日起至代持房产实际完成过户之日止按照代持补偿的标准计算借名人的违约金；又如出名人自行出售房屋产生的税费由借名人承担；出名人通过诉讼维权的，相关合理费用（含诉讼费用、房产评估费用、诉讼保全保函费用、律师费等）也可约定由借名人承担。
（二）关于房款或还贷逾期风险的合同条款设计
代持房屋的相关款项本应当由借名人承担，出名人基于借名买房合同并不负有垫资支付房款或还贷的义务。如借名人未按期付款或还贷，将最终造成出名人受到直接经济利益损失或无形的信誉损失。
笔者认为，可在借名买房合同中明确约定出名人不承担任何支付房款或偿还按揭款的义务，但出名人可以根据自己的意愿选择是否垫资。
如出名人垫资，相关款项即转化为出名人出借给借名人的借款，垫资的无因管理关系直接转化为民间借贷关系，约定借名人在出名人垫资后还款的具体期限，再依据民间借贷司法解释的相关标准约定自出名人垫资之日起至借名人清偿之日止的利息等。
如出名人不垫资或因没有垫资能力最终导致信用受损的，也可在合同中明确一旦出名人出现征信记录不良或法院对出名人启动强制执行程序，借名人应当向出名人支付一定数额的违约金，用以填补出名人的信誉损失。
出名人通过诉讼维权的，相关合理费用（含诉讼费用、诉讼保全保函费用、律师费等）也可约定由借名人承担。
（三）关于所有权和使用权分离风险的合同条款设计
如前所述，代持房屋所有权和使用权的分离会给出名人带来涉诉和法律责任风险，鉴于通常情况下代持房屋都由借名人实际占有、使用、处置并享有收益，笔者认为，在借名买房合同中可明确房屋实际使用人为借名人，出名人对房屋不享有控制权这一事实，基于房屋占用、使用、处置过程中产生的一切责任均由借名人承担，包括但不限于基于合同纠纷、侵权责任纠纷、业主的建筑物区分所有权纠纷、相邻关系纠纷、居住权纠纷等对作为登记业主的出名人带来的责任。
但该责任承担的约定属于出名人与借名人的内部约定，无法对抗善意第三人。若代持房屋用于租赁，笔者认为，出名人应当与借名人、房屋承租人签订三方协议，将借名人作为租赁合同的签订主体之一，在房屋租赁合同内特别约定处向房屋承租人披露借名人系实际权利人，明确由借名人承担房屋出租人的全部义务。
（四）关于应借名人要求以房屋进行担保风险的合同条款设计
应借名人要求将代持房屋用于融资担保或法院诉讼、执行程序中相关担保的情形，实务中虽不如前述风险出现得频繁，但仍有存在的依据和可能，在金融机构起诉要求出名人承担担保责任，或法院针对出名人启动资产查封、强制执行程序后，出名人才实际面临承担法律责任的风险。
笔者认为，在借名买房合同应当明确约定出名人应借名人要求将代持房屋用于担保后，一旦发生权利人要求出名人承担担保责任的情形（包括但不限于诉讼、法院对出名人资产进行查封或法院对出名人启动强制执行程序等），借名人应当向出名人支付违约金，可直接在合同内明确违约金的数额或可实际操作的计算方式，便于后期法院的认定。
借名买房的原因和形式在实务中多种多样，出名人和借名人双方均会因借名买房事实的存在承担一些可预见或潜在的法律风险，但因出名人大多仅提供资格和名义供借名人购房，实际与房屋有关的权利和收益也与出名人无关，相对于借名人，出名人基于借名买房行为享受的权利和承担的法律风险显得较为不对等。
特别是借名买房行为系出名人和借名人的内部事项，无法以此对抗善意第三人，纠纷或法律风险产生后，如出名人无法通过与借名人协商一致解决纠纷，最终还需要通过司法机关来厘清双方关系，此时出名人和借名人事先订立的借名买房合同就显得至关重要。如合同中对纠纷情形、处理办法、责任承担形式及计算标准等进行了明确约定，借名买房行为被认定有效时，法院可以直接援引双方协商一致的合同条款处理争议，更有利于出名人的权益保护。
笔者期望通过前述合同条款设计，可以让基于人情帮助下的借名买房合同不至于显得过于生硬强势，解决某些情形下出名人的被动处境，达到平衡出名人和借名人之间权利义务关系、保障借名买房合同持续稳定的法律效果。
作者简介：杨双瑜，四川君合律师事务所合伙人，四川省律协建房委委员，成都市律协刑专委委员，成都市律协青工委委员，四级律师。专业领域：企业法律顾问、不动产争议解决、刑事辩护。
曹正阳，四川致高律师事务所专职律师，劳动关系协调师（二级）。专业领域：医药行业企业合规管理、劳动人事争议、合同纠纷。
责任编辑：熊永林