君合论坛 | 浅论在确认劳动关系案件中被告的举证技术
【摘要】众所周知，因行业特点决定了装饰装修公司对工人不具有控制权和管理权（工人以每个项目开出的日薪标准自行决定和选择工作，装饰装修公司无权要求工人在一定时期内必须接受公司管理并只能按照约定相对固定地为公司工作），该行业特点由装饰装修工程工期短、材料甲供（即发包人提供）、焊工和油漆工等主要工种的工人在劳动力市场中占据优势且有随时选择为哪个工地工作的市场因素决定。在工人与装饰装修公司形成的是较为随意、松散的劳务关系情形下，装饰装修公司无法给工人购买社保及能较为精准获赔的商业保险，一旦工人因各种原因受伤，又必然会通过尝试提起劳动关系确认之诉、让装饰装修公司按照工伤保险待遇对其进行赔付。在暂时无法改变大前提的情况下，装饰装修公司在日常公司经营过程中及应诉工作中做好双方形成的是劳务关系而非劳动关系的举证准备。
【关键词】按日计薪；建立劳动关系的合意；考勤管理
一、按日计薪的工人是否与装修公司构成劳动关系？
原告：赵某
被告：装饰装修公司，代理人系本团队律师。
赵某诉称，2021年2月23日，其入职装饰装修公司担任焊工，公司未与其签订劳动合同，也未缴纳社保。同年4月22日，赵某下班时骑行电动二轮车与驾驶重型仓栅式货车的案外人发生交通事故，致使赵某受伤。道路交通事故认定书确认：案外人负全部责任。赵某在下班途中受到非本人主要责任的交通事故属于工伤，装饰装修公司理应及时予以赔付。据此，赵某诉请人民法院判令：1．确认赵某与装饰装修公司自2021年2月23日至今存在事实劳动关系；2．装饰装修公司支付从2021年3月23日至4月22日未签订劳动合同双倍工资差额12912.50元。
装饰装修公司辩称，赵某与公司之间不构成劳动关系。赵某系焊工，于2016年开始就有为公司在不同的工程项目上提供按日计酬的焊工劳务服务，其提供劳务服务的期间从2天到2个月不等。因行业特点决定装饰装修公司对工人不具有控制权和管理权（工人以每个项目开出的日薪标准自行决定和选择工作，装饰装修公司无权要求工人在一定时期内必须接受公司管理并只能按照约定相对固定地为公司工作），该行业特点由装饰装修工程工期短、材料甲供（即发包人提供）、焊工和油漆工等主要工种的工人在劳动力市场中占据优势且有随时选择为哪个工地工作的市场因素决定。赵某在公司上下班的工作过程中无专人管理，无对提供的劳动内容有严格的工艺质量标准考核、工序衔接、班组工期、相对固定时间内完成工作量等常规劳动关系中劳动者工作内容所必备的要求。在2016年11月至12月，赵某为在公司怡心湖项目工作8天，公司按日为其计算报酬，其旋即离开前往日薪更高的项目工作或者选择近期不工作，公司也无权对赵某按照劳动关系进行管理。赵某的举证中有一项其自行统计的工作表，上面“良X”为其本人，“桂X”为其所称的配偶，均按照天数及加班小时计算报酬，可明显看出两人均没有上班的期间，该期间并非国家法定节假日，也非工程停工期间，但提供劳务者均有自主决定是否工作的权利。公司与赵某之间不存在管理与被管理关系，公司的各项劳动规章制度不适用于赵某。请求驳回赵某的诉讼请求。
二、一审法院的审理过程及结果
一审法院经审理查明，2021年2月至4月，赵某经案外人赵某某介绍前往装饰装修公司承揽的盈嘉大厦工程项目工作。2021年2月，赵某工作6天，加班7小时，装饰装修公司按300元／天，加班6小时计为1天的标准向赵某支付工资2150元。2021年3月，赵某与案外人何某、陶某作为整体共工作30天，加班61小时，装饰装修公司按350元／天，加班6小时计为1天的标准向赵某、何某、陶某支付工资14050元。其中，赵某工资5000元，何某工资5000元，陶某工资4050元。2021年4月，赵某与案外人何某作为整体共工作20天，加班45小时，装饰装修公司按350元／天，加班6小时计为1天的标准向赵某、何某支付工资9625元。其中，赵某工资5000元，何某工资4625元。
2021年5月21日，赵某向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如案请求。同年9月13日，该委做出成青劳人仲委案字（2021）第00868号仲裁裁决书。裁决：驳回赵某全部请求事项。赵某不服，遂起诉来院。
上述事实有工资表、银行流水、仲裁裁决书、送达证明及当事人陈述等证据在案为证。
本院认为，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发［2005〕12号）**条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。赵某与装饰装修公司虽均具有建立劳动关系的主体资格，其提供的劳动也是装饰装修公司业务的组成部分，但现有证据显示，装饰装修公司计算赵某工作天数、加班时长并非对赵某进行考勤管理，而系作为计发工资报酬的计算依据，且在计发2021年3月、4月工资时，赵某的工作时长与案外人的工作时长作为整体进行计算。赵某与装饰装修公司之间不具备人身依附性的管理与被管理关系，而更符合劳务关系的特征，宜认为双方不存在事实劳动关系。
一审法院判决驳回原告赵某的诉讼请求。
三、二审法院裁判的主要内容
赵某不服一审判决，上诉至二审法院。经过二审开庭审理，二审法院另查明的事实如下：
（一）赵某于2016年1月至2021年4月22日期间，在装饰装修公司承建的不同工程项目处间断从事焊工工作，具体如下：1．“怡心湖”工程：2016年11月（出勤5天，加班10小时）、2016年12月（出勤3天，加班6小时）；2．“三里花城”工程：2018年5月（出勤11.5天，加班21小时，日工资260元）；3．“爱心公园”工程：2018年7月（出勤5天，加班4小时，日工资260元）；4．“盈嘉大厦”工程：2019年12月（出勤2天，加班1小时，日工资300元）、2020年3月（出勤14天，加班14小时、日工资300元）、2021年2月（出勤6天，加班7小时，日工资300元）、2021年3月（出勤30天，加班61小时，日工资350元）、2021年4月（出勤20天，加班45小时，日工资350元）。
（二）2021年4月16日，装饰装修公司通过银行转账向赵某名下尾号为5405的银行账户内转入2021年2月工资2150元；分别于2021年4月16日、4月22日两次通过银行转账向赵某名下尾号为5405的银行账户以及何某名下尾号为5273的银行账户、陶某名下尾号为6908的银行账户内转入2021年3月工资共计14 050元。（对于该部分事实，二审法院经过当庭询问，结合双方当事人的陈述，还原的事实情况为赵某为了避税，向装饰装修公司提供了两案外人的银行卡用于代为领取本人的工资。）
（三）赵某代理人在回答“现场负责人是谁？”的问题时称“不知道具体的名字，但确实是被上诉人的人员……案涉工地没有包工头，一直都是被上诉人工作人员在现场进行管理”。
本院认为，根据赵某的上诉理由和装饰装修公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1．赵某与装饰装修公司从2021年2月23日至今是否存在事实劳动关系；2．装饰装修公司应否向赵某支付2021年3月23日至2021年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额以及二倍工资差额应当如何计算。
关于赵某与装饰装修公司之间是否存在劳动关系的问题。赵某上诉称，其工作期间接受装饰装修公司的考勤打卡，上下班时间固定，装饰装修公司通过银行账户次月按时转账，该公司向其提供工作牌，其接受装饰装修公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，双方之间从2021年2月23日至2021年4月22日期间存在劳动关系。本院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》**条“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放的关系等。
本案中，赵某、装饰装修公司具有劳动者与用人单位的主体资格，赵某提供的劳动亦属于装饰装修公司的业务组成部分，但是，从本案查明事实来看，首先，赵某从2016年11月至2021年4月22日期间，偶尔在装饰装修公司承建的工地从事焊工工作，即赵某提供的劳动并不具有连续性，双方之间亦未建立稳定的劳动关系。其次，赵某称工作过程中接受装饰装修公司现场负责人的管理，但其并不清楚“现场负责人”的名字，不符合日常工作习惯，不能认定赵某对装饰装修公司具有人身隶属性。再次，赵某未举证证明双方对劳动合同期限、上下班时间、工资的支付、劳动保护等内容协商一致，达成了建立劳动关系的合意。最后，从装饰装修公司向赵某支付工资的时间来看，装饰装修公司于2021年4月才支付2021年2月工资，且2021年3月工资分成两次三笔进行了支付，并非如赵某所述在次月支付上月工资。赵某认为其与装饰装修公司之间建立了劳动关系、装饰装修公司应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
二审法院最终判决：赵某的上诉主张不成立，一审法院认定事实部分有误，但不影响本案的处理结果，且适用法律正确，本院予以维持。
四、举证技术经验总结
纵观本案两级人民法院的审理及判决书的评述，双方要举证证明的焦点为：工人与公司之间是否形成了稳定的劳动关系、双方是否具有建立劳动关系的合意？
（一）双方举证之工资发放记录
原告赵某主张在2021年3月、4月，其是连续稳定在被告装饰装修公司处工作、按月领取月薪的诉求，其以工资发放的银行流水记录、手工填写的工作牌为证，在工资发放记录上，双方无异议。但对工资发放记录的银行流水证明如何提炼其证明目的，可从一审及二审法院的说理中学习：在双方约定以按日计薪的关系中，一般较难认定为双方形成了较为稳定的劳动关系。如本案中，一审法院在判决中明确指出，装饰装修公司计算赵某工作天数、加班时长并非对赵某进行考勤管理，而系作为计发工资报酬的计算依据；二审法院更是以装饰装修公司未按一定程度的人身依附性的工作制度对赵某进行过管理，双方亦未对劳动合同期限、上下班时间、工资的支付、劳动保护等内容协商一致来认定双方并不具有建立劳动关系的合意。
（二）原告在2021年3月之前在被告处零散工作的工资发放记录
被告在该部分举证上做了较为细致的工作，虽然证据形式仅为工人工资发放表，但在工人工资发放表中体现了较为完整的信息：包括本案赵某在内的同样一批工人，自2016年起就在被告承接的各工地上以按日计薪的方式提供劳务，从工人们工作的时间来看无规律性且体现出工人们经常在工作日未进行工作，装饰装修公司也未进行过干涉；工人的日薪构成由每天工作满8个小时计算一天日薪、若当天加班满6个小时则多计算一天工资的形式进行统计，由装饰装修公司按月发放。
证据目录由编号、证据名称、证据内容、证明目的等内容构成，而如何完整地提取证据内容、准确地撰写证明目的，则是考验代理律师基本功的地方，也是当事人聘请律师的价值所在。
作者简介：郑筱珺，四川君合律师事务所合伙人律师，本所房地产与建设工程法律事务部副部长，成都建筑业协会法律专委会副主任。专业领域：建设工程合同纠纷。
责任编辑：熊永林