君合论坛 | 房地产开发建设项目全流程要点及风险防控（一）
【摘要】 项目立项设计阶段是房地产项目启动前的阶段，包括市场调研、可行性研究、土地取得、规划设计、技术研究、经济评估等，目标是确定项目可行性、规划方案，并进行决策审批。施工阶段是房地产开发的关键环节，包括勘察和设计、施工准备（建设单位取得开工许可证和施工单位进行技术和物资的准备）、工程施工、生产准备等环节，目标是实现工程的整体建设。文章结合**的监管政策和背景，梳理关于房地产开发立项设计阶段、施工阶段的合规要点，旨在房地产企业实现开发建设合规提供法律支撑。
【关键词】房地产开发建设；立项设计阶段；施工阶段；建设合规；风险防控
随着房地产行业多年的高速发展，我们正处于政府全面监管的新时代。政府针对房地产市场中扰乱秩序和侵害购房人权益等问题，加大查处力度。为此，相关部门纷纷联合开展房地产专项整治活动，以进一步规范市场秩序。文章对房地产领域不同阶段的合规要点进行重点梳理和分析，本篇是该系列文章的**篇，旨在归纳项目立项设计阶段和施工阶段的相关风险及防控策略。
一、立项设计阶段
根据我国法律规定，土地用途分为农用地、建设用地、未利用地。根据《城乡规划法》之规定，需要确保项目用地符合城乡规划法规定的土地用途、建设控制区划、建筑密度等规划要求。成都房地产开发项目需依托《成都市国土空间总体规划（2020—2035年）》严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。如需变更土地用途，根据《民法典》第三百五十条❶、《土地管理法》第五十六条❷之规定，必须经规划和自然资源部门同意。现实中有些地方政府违规操作，将不符合“用地总体规划”和未列入“年度用地计划”的地块出让，这种情况下，开发商虽然从土地部门拿到了地，但办理其他开发手续时，在其他行政管理部门可能会受阻，导致项目开发出现障碍或延期。
（一）土地性质
根据《城市用地分类与规划建设用地标准》中用地分类分为两部分：城乡用地分类、城市建设用地分类。只有城市规划的建设用地才能够直接用于开发房地产项目。
（二）土地取得
一般而言，获取土地的方式包括：划拨、出让、其他方式。但根据《土地管理法》第五十四条❸之规定，一般商业房地产项目无法使用划拨土地。故房地产开发项目中土地取得方式主要通过出让、转让。
1.土地出让
国有土地使用权出让是指由使用者向国家支付土地使用权出让金，国家将土地使用权在一定年限内让与土地使用者。土地出让有协议、招标、拍卖、挂牌等四种取得方式。目前，在土地的出让模式中具体包括协议出让、拍卖出让、招标出让、挂牌出让四种模式。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条❹，商业房地产项目不再适用协议出让模式。故商业房地产项目土地出让方式主要通过拍卖出让、招标出让、挂牌出让进行。
2.土地转让
根据《城市房地产管理法》第三十九条❺，若为出让获得的土地使用权，须满足取得土地证且已完成开发投资总额25%以上，若已建成房屋则还需要持有房屋产权证书。相比一级土地市场，二级土地市场的拿地风险一般更大。我国法律规定严禁土地倒卖。开发商不得直接将其从一级土地市场获取的土地未经开发即转让，否则将面临土地转让合同无效的法律风险。这一规定旨在防止土地投机和市场不稳定，确保土地资源合理开发和利用。因此，在进行二级土地市场交易时，开发商应谨慎遵守法律法规，确保土地交易的合法性和合规性，以避免可能引发的法律纠纷和风险。
根据《城市房地产管理法》第四十条❻、《**人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条❼，若为历史遗留问题的划拨土地，则转让一定要报有批准权的人民政府批准，最迟应在合同确权诉讼起诉前办理完毕批准手续。在1988年以前，我国实行土地无偿使用制度，土地占用单位通过划拨方式获取土地使用权。如果开发商直接从这些单位手里拿地，需要注意以下事项：首先，该地块要符合两个条件：政府批准和补交地价款，才能进入市场交易；其次，需要考虑该地块的情况是否“干净”，核实是否完成拆迁安置，是否存在土地抵押等情形。
（三）针对立项设计阶段的防控建议
1.做好尽职调查
取得土地前，核实考察土地的合法性和出让权限，包括但不限于（1）拟出资建设用地使用权登记情况、是否取得建设用地使用权证、证载内容是否与土地登记簿内容一致；（2）拟出资建设用地使用权的取得方式：不同取得方式对应的权利不同，出资时需要履行的手续不同；（3）拟出资建设用地使用权权利是否完整：是否存在抵押、查封；（4）是否存在地上建筑物、构筑物或其他附属设施；（5）.拟出资的建设用地使用权是否符合规划用途等。
2.签好出让合同和合作开发合同
注意出让合同中的具体条款，包括：土地状态、土地出让金及支付、征地拆迁关系处理、拆迁安置的条件和费用等。
注意合作开发合同的具体条款，包括：（1）建设用地使用权的出让方式；（2）土地出让金的缴纳情况；（3）建设用地使用权的权属情况，是否存在限制；（4）建设用地使用权的投资作价；（5）建设用地使用权的交付日期、交付方式；（6）是否存在地上建筑物、构筑物、附属设施；（7）投资额发生变化、建筑面积发生变化、利润分配等条款；（8）退出机制。
二、施工阶段
（一）需依法取得国有土地使用证（现为不动产权证）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等证照
工程项目建设中需要进行规划许可审批、土地使用权审批和施工许可审批等行政手续。房地产开发企业在施工前必须合法获得规划许可证和施工许可证。未经合法审批，擅自施工可能面临工程停工的风险，施工合同无效，已完成工程被认定为违法建筑并要求拆除的风险，还可能面临行政处罚和企业信用风险。因此，开发企业必须依法取得必要的许可证件，遵守规章制度，确保项目合规进行，以避免可能带来的法律和经济风险。
（二）招标程序需符合法律规定
1.选择具备相应资质的投标人
从事建筑施工和监理的单位必须具备相应的资质。如果房地产开发企业将工程承包给没有相应资质的单位，将面临合同无效的法律风险。因此，房地产开发企业在选择承包商时必须仔细核实其资质，并确保其具备合法的建筑施工或监理资格。合同无效可能导致工程质量问题、违约纠纷等风险，给企业带来不必要的损失和法律纠纷。因此，企业应加强对承包商的审查，确保与合法、有资质的单位进行合作，以降低法律风险并确保项目的顺利进行。
2.确定工程合理价格
根据《招标投标法》第四十一条第二款❽的规定，"合理低价"被确定为投标人中标的条件。然而，实践中，"合理低价"往往被解释为"**价"。如果这个"**价"明显低于成本价，坚持以**价支付，可能会导致单位无法继续施工，项目搁置。最终不管是坚持**价，还是据实结算，受损的往往是房地产开发企业。
3.规避中标无效的情形
导致中标无效的情况可以分为两类。**类是根据《招标投标法》第五十条、五十二条、五十五条规定，当投标人通过不正当行为影响了中标结果时，中标将被视为无效。这包括行贿、串标、虚假陈述等违法行为，以及其他可能导致公平竞争被扭曲的不正当手段。在这种情况下，招标机构有权取消中标结果，重新评审或重新招标。
第二类是根据《招标投标法》第五十三条、五十四条、五十七条规定，当投标人的违法行为直接导致中标无效时，中标结果也将被视为无效。例如，投标人提交的招标文件中包含虚假材料、假冒他人身份等违法行为，或者投标人未履行相关法律法规规定的资格要求。在这种情况下，招标机构有权宣布中标结果无效，并根据法律法规采取相应的处罚措施。
为了确保招标投标过程的公平性和合法性，房地产开发企业在参与招标时应遵守相关法律法规，确保自身行为的合规性。同时，对于发现违法行为的情况，开发企业应及时向相关部门或机构举报，并积极配合调查。通过维护公正竞争和规范招标投标的原则，可以降低中标无效的风险，确保项目的正常进行。
4.规避签订黑白合同的法律风险
在实践中，存在着房地产开发企业或招标代理机构与工程施工单位串通作案的情况。这种串通行为包括先承诺后招标、明招暗定、搞虚假招标以及签订所谓的"黑白合同"。所谓的"黑白合同"是指在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，还私下与中标单位签订另一份合同，要求中标单位垫资带资承包、压低工程款等。
这种行为违反了《招标投标法》《民法典》《建筑法》等相关规定，严重损害了建设工程的公正性和合法性。同时，这也会给建筑工程质量带来严重的隐患。
根据《**人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，如果当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书中关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的内容不一致，一方当事人要求以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据时，人民法院应予以支持。
因此，建议房地产开发企业在招标前对合同的主要条款进行审查，并确保合同内容与招标文件、投标文件、中标通知书一致。这样可以避免不利于自身利益的条款，并保障工程的质量和合法性。此外，对于发现有关串通行为的情况，应及时向相关部门或机构举报，积极配合调查，以维护建设工程领域的公正竞争和规范发展。
（三）施工过程需符合法律规定
在房地产行业的工程施工过程中，存在着一些法律风险，需要采取相应的对策来应对。以下是针对具体问题的风险和对策：
1.防止违法分包和转包
为了防止违法分包转包，房地产开发商作为项目发包人在与承包单位签订合同时，应对其资质和施工能力进行严格审查，并在合同中明确禁止分包行为。如果发现承包单位将全部工程转包或违法分包给第三方，项目发包人可以采取追究其违约和法律责任的措施。这样可以确保施工单位按照合同约定承担责任，并保证工程质量和进度的可控性。
2.签署发放工资保证书
为了避免施工合同履行过程中因付款问题导致的停工风险，建议在合同中合理设计工程款支付的时间节点和条件。可以要求施工单位在支付工程进度款之前出具付清工人工资的承诺书，以确保工人的合法权益得到保护，避免工资被拖欠引发纠纷。通过这样的措施，可以维护合同双方的权益，减少停工风险的发生，促进施工合同的顺利履行。
3.规避工程质量问题导致的风险
工程质量问题一般由承包人承担责任，但如果发包人存在过错，如提供有缺陷的设计、提供或指定购买不符合标准的建筑材料或设备，或直接指定分包人进行分包工程等情况，发包人仍可能承担相应责任。因此，在合同中建议明确工程质量保证期限、责任承担方式等相关条款，并预留一定的质保金作为保证。通过明确合同条款，可以确保发包人对工程质量有一定的监督责任，并在需要时能够追究其责任。同时，预留质保金有助于保证工程质量，并为后续的质量问题解决提供一定的资金支持。这样可以确保工程质量的达到标准，并维护双方的权益。
如果在工程施工过程中发现质量问题，应立即向施工单位提出整改要求，并按照合同约定书面通知施工单位。如果施工单位未能及时进行整改，导致损失发生，应及时以书面形式通知施工单位损失的情况，以备今后索赔的需要。通过及时通知施工单位，可以确保问题得到解决并保留索赔的权利。此举有助于促使施工单位承担责任并**程度地减少损失，确保工程质量和项目利益的实现。
小结
房地产开发企业在项目立项设计和施工阶段面临各种可预测和不可预测的未知风险。其中，法律风险是最常见且可能发生的风险，但也是最容易控制和预防的。为了避免不必要的法律纠纷和规避法律风险，房地产开发企业应从内部管理入手，增强法律意识，树立合规理念，并全面提升房地产开发过程的合法性和规范性。
首先，企业应建立健全的内部管理制度和流程，确保所有工作符合法律法规要求。加强员工法律培训，增强其法律意识和风险防范能力，确保项目合规运营。
其次，房地产开发企业应重视合同管理。合同应明确各方权责，规定履行方式和条件。合同签订和执行必须遵守法律规定，避免违法行为或不当行为的发生。
此外，与专业律师团队合作，进行法律风险评估和咨询，及时了解法律法规的变化和新政策。在项目开发过程中，咨询专业律师，根据建议进行调整和改进，确保项目合规和风险控制。
综上所述，通过加强内部管理、注重合同管理和与专业律师团队合作，房地产开发企业可以有效控制和规避法律风险，确保项目顺利进行和合法运营。这不仅有利于维护企业声誉和利益，也促进行业可持续发展和社会稳定。
附：房地产开发全流程图解
注释
❶《民法典》第三百五十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
❷ 《土地管理法》第五十六条：建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
❸《土地管理法》第五十四条：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。
❹ 《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》）第四条：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
❺ 《城市房地产管理法》第三十九条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
❻《城市房地产管理法》第四十条：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
❼《**人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
❽ 第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：
（一）能够**限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；
（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格**；但是投标价格低于成本的除外。
作者简介：张悦，四川君合律师事务所刘艳律师团队执业律师，专业领域：保险类纠纷、公司股权纠纷、股权并购与资产处置。
责任编辑：熊永林