君合论坛 | 浅析工程总承包模式在发包条件不足情形下 承包人面临的风险承担与防范
【摘要】 近三年来，从事建设工程总承包法律服务业务的律师们频繁遇到了案涉项目在发承包阶段时双方因为对工程总承包项目发包条件的认识不一，造成在履约过程中对图纸设计优化、工期责任承担、价格调整（超预算）等问题产生了巨大争议，双方均损失重大的情形。尤其在工程总承包项目为政府采购项目、发包人为国家机关的项目中，发包人还往往以投资预算的限制为由，坚持只在预算资金金额限额范围内与承包人进行结算，所引发的矛盾尤为激烈。本文作者拟结合自身经历，探讨工程总承包合同发包条件不足所必然造成的结算争议，以及作为承包人面临的风险承担与防范。
【关键词】 工程总承包；发包条件不足；设计概算；政府投资工程
一、工程总承包项目发包条件不足问题的由来
《政府投资条例》及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《总承包管理办法》）均于2019年颁布，对于政府投资工程项目原则上应当完成初步设计后再进行发包，以及采取工程总承包形式发包的工程项目，需要具备“建设内容明确、技术方案成熟”的前提才予以确立。
如《政府投资条例》第11条规定：“投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定……（三）初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求……”由于上位法明确规定政府投资项目应当完成初步设计审批，采用工程总承包项目发包的政府投资项目自然也应受上位法规制，应当在完成初步设计审批后发包❶ 朱树英:《工程总承包实务问答》, 北京：法律出版社。。《总承包管理办法》第四条规定：“工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保证工程质量和安全……”,第六条规定：“建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。”
但在2019年以前，政府投资项目往往由发包人在申请的预算限额内匆匆组织对工程进行工程总承包招标，大多数工程项目在发包时仅完成可行性研究，未完成初步设计，在其中又有相当比例的可行性研究报告存在专业性、准确性均不足的情形。发包人一方还秉持着工程总承包应当以总价固定、工期固定、发包人要求固定（俗称工程总承包“三固定”）为标准进行发包和履约管理的认识，认为预算限额为自己持有的让承包人无论如何也无法突破合同约定的“尚方宝剑”，仅此一项就可以控制合同总价不超过限额。承包人一方则将重点放到了组织具有资质的联合体成员组成联合体进行投标且尽量中标的工作上，在思想认识上，仍然停留在施工总承包“照图施工”的层面，对整个工程的盈利都寄托在据实结算的主张之上。在投标时，承包人对招标文件所反映工程项目的信息是否全面重视程度不够，对联合体各单位共同作为承包人进行履约认识缺乏。最终，发承包双方的矛盾往往在竣工结算时集中爆发，叠加经历新冠疫情三年后的经济下行导致的资金缺口大，现很大一部分工程总承包合同纠纷案件在法院审理上陷入僵局，发承包双方都陷入了冗长的诉讼过程。从诉讼结果而言，大部分对承包人不利。
二、工程总承包合同发包条件不足情形下承包人面临的风险承担
（一）将勘察工作纳入工程总承包范围，导致承包人面临的不合理、不确定的风险极大。
因《建筑法》第二十四条第二款规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位”，在2019年以前的工程总承包项目呈现出较多发包时均将勘察纳入工程总承包范围的情形，在中标后，发承包双方签订的合同为《勘察--设计--施工总承包合同》。2019年颁布的《总承包管理办法》第三条则将勘察排除在了工程总承包的范围外，该条规定为：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”
首先，勘察工作对于工程项目是否可行具有**的前置性地位。只有经过勘察，才能初步明确建设工程的地质、水文等基本情况，才能知晓拟建设方案是否可行。为保证工程的施工质量与公共安全，勘察工作应当遵守法律法规的强制性规定、受国家标准的强制性约束。《建设工程勘察设计管理条例》第2条规定：“勘察是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。”
《建设工程质量管理条例》第5条规定：“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”《建设工程勘察设计管理条例》第5条规定：“从事建设工程勘察、设计活动，应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”《岩土工程勘察规范（GB 50021-2001）》（2009年局部修订版）第1.0.3项也规定：“各项建设工程在设计和施工之前，必须按基本建设程序进行岩土工程勘察。”
其次，只有完成勘察工作，才能明确工程建设内容、计算合理的合同总价，如果将勘察纳入工程总承包的范围，仅依据发包人提供的可行性研究报告中的地质资料，如何确定工程建设的内容与合同总价？
以作者近期接触的一个工程总承包合同纠纷为例。发包人为某拘留所，项目建设资金为政府财政预算资金。在申请预算资金和设计**投标限额时，发包人所依据的地质资料为可行性研究报告中载明的本项目建设场地为二类建设场地。承包人以施工单位为牵头人，与勘察单位、设计单位一起组成了联合体进行投标。在中标合同签订后，勘察单位进行勘察时，发现本项目建设场地部分为三类建设场地且土质液化严重，相比二类建设场地，需要进行开挖换填、打入CFG桩并做复合地基才能满足基础承载力的要求。如此一来，必然造成施工工艺改变、造价增加、工期延长的后果。在双方进行竣工结算时，发包人果然以预算限额为由，只认可了部分增加的费用，并表示将对承包人提出高额的工期索赔。目前双方对此的争议尚无定论。
在将勘察纳入工程总承包的范围案例中，还有部分承包人迫于无奈采取了“边勘察、边设计、边施工”的方法，将工程做成“三边工程”，不仅违反法律法规的强制性规定，还存在重大的安全隐患，同时也极容易造成工期和造价完全失控。
因此，勘察工作不应纳入工程总承包的范围。即便发包人在前期委托了勘察单位进行过勘察，但该勘察资料仍然不足以明确建设内容、确定主要的施工方法、能够计算合理的价格，承包人也需要对是否承揽该工程慎重考虑。如在福州地铁一号线的建设过程中，承包人正是对建设工程地下不可见因素过多导致风险不可预计，决定不采用工程总承包模式承揽工程，最终避免了重大损失的发生：福州市区属于闽江冲积平原，又属于沿海丘陵，还临近台湾海峡地震带，地质情况十分复杂，各种特殊情况相互交错、互相影响，几乎不可能在施工前作出准确勘察。该项目可行性研究方案预计工程总投资280亿元左右，建设期5年；但工程通车时，实际花了超过400亿元，建设期8年有余。该项目虽然是政府投资的，但采用的是传统的DBB模式，原因就在于项目特点决定着该项目并不适合采用工程总承包❷朱树英:《工程总承包实务问答》,北京：法律出版社。。
（二）虽然发包人仅以超过预算资金限额控制合同总价缺乏法律依据，但合同总价一旦超过预算资金，承包人将面临工程价款债权清偿障碍极大的风险。
如上所述，市政工程因涉及公共利益，依法依规大多采取工程总承包模式，发包人通过公开招投标确定承包人，工程的资金来源为财政预算资金。发包人依据工程立项、可行性研究前期阶段的资料申请预算资金，并受相关法律法规、政策文件的严格约束，一旦设计概算金额确定，原则上工程后续的投资不得超过设计概算金额。但正因为工程项目在发包时发包条件不足，在不同程度上必然导致施工工艺变化、工期延长、造价增加，几乎在工程总承包纠纷案件中，一旦发包人申请调增设计概算被否决，承包人则将陷入无法突破合同总价结算的困境、承担巨大的亏损。即便通过诉讼，法院支持了承包人突破合同总价结算的请求，在执行阶段，承包人在客观上也无法申请将涉及公共利益的建设工程予以协商或拍卖折价受偿。发包人作为政府机关、政府职能部门，在无预算资金拨付的情况下，也无力支付工程款。
三、工程总承包合同发包条件不足情形下承包人的风险防范
（一）若一定要承揽将勘察工作纳入工程总承包范围的工程，应当严谨论证项目周边的地质资料，对可能存在的不利情形进行量化评估，准确预判风险。
以南亚某修造船厂EPC项目为例❸凡一、祝慧芳：《施工企业全过程造价管理及案例》，北京：中国建筑工业出版社。。项目内容包括水下挖泥、码头、陆域回填、地基处理、厂房、设备等，A承包商参与项目的投标。
1.EPC合同模式
招标文件中的合同通用条款参考了FIDIC银皮书的通用条款，没有专用条款，投标人可以填报技术和商务偏差表，偏差表构成合同洽谈阶段的专用条款，对此发包人和拟定的中标人需进行谈判确定。
2.A承包商项目组织模式
A承包商作为EPC总承包商，负责全部合同内容的勘察、设计、施工和发包人要求的采购工作，投标阶段A承包商计划分别与设计院B、水下挖泥分包商C签订设计标前协议和水下挖泥标前协议。同时，A承包商聘请了设计方面的专家参与项目投标的全过程。
3.项目**的风险
通过判断，本项目只有三个钻孔的地质资料，对设计和水下挖泥形不成有效的技术支撑。但如果在技术偏差表中提出地质风险全部由发包人来承担，则明显违背了FIDIC银皮书中关于发包人和承包人责任划分的原则，发包人一般不会接受。
4.风险评估要点
发包人需求：发包人需求要梳理清楚，作为谈判的重要条件。
工期方面：按“勘察＋设计＋施工”的总工期考虑，并考虑勘察、设计、施工的有效衔接。
地质条件：搜集项目周边类似项目的地质资料，得到更多的相关证据，以便对水下挖泥和设计的影响进行量化，并作为和发包人谈判的一个条件。
挖泥分包：与分包商C的谈判条件要与发包人的一致，水下挖泥分包的深入谈判要优先于与发包人的谈判。
设计方面：与设计院B签订标前设计协议，明确勘察和设计的完成时间和“风险共担、利益共享”的模式。另外，聘请的设计专家全程参与项目投标，并评估设计院B的设计成果对发包人要求的满足程度及存在的风险，评估内容主要包括工程范围、设计输入条件和工程量清单数量等。
商务合同：将合同条款与FIDIC银皮书通用条款进行对照，特别要重视合同中发包人删除的部分；形成对照意见后与发包人就合同条款逐条落实，付款比例要坚持争取**，罚款金额要坚持降到最少。
阶段节点：在保证总工期的前提下，争取取消对水下挖泥的阶段性节点。
（二）在履约过程中固定发包人要求，明确合同权利义务的边界。
仍以作者接触到的工程总承包纠纷为例。发包人为某行政机关，其在履行工程总承包合同过程中，仍然以其上级机关签发的红头文件为附件，以工作联系函等方式向承包人下达各种指令，大到不断改变双方确认过的优化设计方案，小到某处增加几扇门。在该过程中，承包人需要给予高度重视，一旦接受发包人的各种指令，必将对合同中约定的固定工期和合同价格产生不同程度的冲击。在事后向发包人提出工期顺延和费用增加签证申请，发包人一般会以固定工期和固定价格予以拒绝。诚然发包人的做法有违诚信，但承包人要对工程总承包模式下自身的风险了然于心。
《总承包管理办法》第十五条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”
根据上述规定，除建设单位承担的风险外，原则上其他风险均由承包人承担，承包人务必尽快转变思想，从“按图施工”到“按约施工”，不能抱有完全可以据实结算的侥幸思想。
郑筱珺律师，四川君合律师事务所合伙人律师，本所房地产与建设工程法律事务部副部长，成都建筑业协会法律专委会副主任，专业领域：建设工程合同纠纷。
责任编辑：熊永林