君合论坛 | 知己知彼，方能百战不殆 ----浅论承包人在不同阶段停工的策略与风险控制
【摘要】 在建设工程项目实施过程中，承包人如何合法行使停工权、及时有效地对工期和损失进行索赔，一直以来都是承包人关注的重点。但工程项目周期长、变数多也是行业特点，承包人应争取做到对项目全过程管理的每个环节都有掌控，而非仅在履行合同过程中遇到停工事由时才被动行使停工权。准确评估停工的风险，才能在对自身不利的情形下减小损失、全身而退，甚至可能实现停工盈利。本文拟以几例作者承办的案件，通过分析在因发包人原因导致停工情形下承包人采取的应对方法及结果，来总结其中的经验与教训。
【关键词】 合法停工；工程造价鉴定；主体结构；措施项目
一、承包人需要合法行使停工权，充分重视举证责任要求。
承包人行使停工权通常分为依法停工和依约停工。在实践中，导致承包人行使停工权的事由主要有以下三点：
（一）因发包人原因导致的质量缺陷，承包人依法行使停工权
根据《建筑法》第五十五条规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责。无论因为何种情况，承包人都应该在排除安全隐患问题之前采取暂停施工措施，避免出现不可控的工程安全事故发生。即便在建设中的工程存在安全隐患系发包人造成，如在施工总承包中，由发包人另行分包的工程质量不合格，承包人也应当及时采取停工措施，并按合同约定、法律法规及施工规范的规定逐级汇报，在排除安全隐患后方可继续施工，否则可能会就安全隐患引发的后果与发包人共同承担责任或承担扩大损失的责任。
（二）承包人根据《民法典》第八百零三条规定行使停工权
《民法典》第八百零三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
最常见的情形为，若发包人未按照合同约定足额、及时支付承包人工程款，导致承包人无法继续组织正常施工所必需的人材机物料甚至会导致对各供应商产生逾期支付等违约赔偿损失。发包人未按合同约定及时、足额支付进度款，拖欠工程款数额大、时间久，可以作为承包人行使停工权的理由。
（三）因约定停工事由出现，承包人依约行使停工权
若发承包双方在合同中约定了承包人可以停工的情形，承包人可以在出现停工事由时依约行使停工权。但因承包人市场地位原因，承包人通常在缔结合同时无法将约定停工事由、条件写入合同条款，导致了自身在履行合同过程中的被动。
接下来作者用三个案例来讨论建设工程在不同阶段承包人行使停工权的过程和后果，分析和总结承包人如何通过对工程的全过程管理，在遇到停工事由时才能通过合法行使停工权维护自身合法权益。
二、对于地质条件不佳甚至不明确的工程项目，在招投标时就应考虑工程建设可能在进入主体施工前就被迫停工，全面考虑风险因素及索赔条款的设置。
案例一：某施工总承包项目，发包人委托第三方完成了基坑开挖后，通过公开招标程序确定了承包人。发承包人双方签订施工总承包合同后，承包人入场开始对基坑进行捡底、验槽以及采取了对开挖的基坑进行支护、降排水等措施。后因发包人对工地地基处理不过关，勘察报告显示地基承载力不足，无法进入下一道施工工序而停工，停工期间的工地由承包人进行照管并持续采取了降水措施、对工地聘请了安保人员照看。发包人先起诉至法院要求解除合同并要求承包人撤离工地，承包人向法院提出反诉，同意解除合同并要求发包人支付工程款、赔偿停工损失和解除合同的可得利益。经过司法鉴定，造价鉴定机构出具工程造价鉴定意见，明确了承包人已经实施的施工内容对应的工程款金额，但将大多数承包人主张的停工损失和解除合同的可得利益作为选择性鉴定意见供法院审判参考。最终该案经历了发回重审，前后三年多的时间，重审二审法院送达判决，对于承包人主张的大部分停工损失和可得利益，法院并未支持。
根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B 建筑工程的分部工程、分项工程划分。分部工程中地基与基础包括的子分部工程有地基、基础、基坑支护、地下水控制、土方、边坡、地下防水；分部工程中主体结构的子分部工程有混凝土工程、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构。本案例中的工程项目承包人在主体结构施工前即因发包人原因停工、解除合同，后经历三年多的诉讼，才得到了已施工部分工程款及部分损失赔偿，因发包人违约造成的解除合同可得利益损失未能得到法院支持。虽对本案例中承包人最终未实现己方诉请表示遗憾，但同时通过该案例，我们可以从以下几个方面进行经验总结。
案涉工地临近当地主要河流，地下水丰富，在投标前承包人应仔细研究招标文件中地质资料的数据，量化风险因素，预估可能出现的无法进行后续建设的情况。在此主要涉及已施工的工程价款及措施费、深化设计费等应据实结算，以及在司法实践中解除合同的可得利益，以上两点较难被支持。
（一）措施费、深化设计费应据实结算
双方在施工总承包合同中约定，该施工总承包合同的暂定价为1.6亿，措施费2000万包干。这就意味着，在完全履行完毕该合同的条件下，承包人所采取的措施费在2000万元外的部分，发包人有权不再支付。基于该合同约定，承包人在投标时就要充分计算本工程措施项目在2000万元以内是否能完成。由于本工程为房屋建筑项目，根据《房屋建筑与装饰装修工程工程量计算规范》（CB50854-2013）附录S措施项目的规定，措施项目包括脚手架工程，钢筋混凝土模板及支架（撑），垂直运输，超高施工增加，大型机械设备进出场及安拆、施工排水、降水，安全文明施工及其他措施项目。即承包人的义务为在完成所有合同约定的施工内容情况下，因实体建筑物建设施工的需要，所对应的上述措施费用要控制在2000万元内。对应地，在本案中因发包人原因导致承包人在进入主体结构施工前就停工，无法使用合同约定的对措施费2000万元包干的条款，就承包人已经采取的措施所产生的费用，鉴定机构的鉴定意见通过逐项列举，纳入了确定性意见，最终也被法院采纳。
但因措施项目的特点为其价值、作用是物化到实体工程中的，无法在实体工程的竣工验收或者过程性验收环节中直接体现，作为承包人务必做到对措施项目实施的资料完整、充分，在逻辑上形成闭环以证明该措施采取的必要性和产生的具体费用，否则可能在将来的诉讼中因证明力不足而被否决，对此作者曾经专门写过文章，在此不再赘述。
在本案中，重审二审通过改判，撤销了之前法院都判决支持承包人诉请的钢结构深化设计费，理由为合同约定钢结构深化设计费由承包人承担。对此观点，作者不敢苟同。合同的确约定钢结构深化设计费由承包人承担，但该约定的前提是钢结构深化设计完成、钢结构施工完成，钢结构深化设计费已经物化到了实体工程中，发包人应当支付承包人工程款。本案在已经查明合同不能履行的原因系发包人所致，承包人前期投入的钢结构深化设计费用未能物化到实体工程中，客观上形成了承包人的损失。
（二）若合同在进入主体结构施工前就因发包人原因停工并解除合同，对于承包人为履行该合同的预期可得利益赔偿，要尽量明确约定计算方法，写入合同条款、补充协议或者会议纪要中。
在本案中，对承包人主张的可得利益损失，鉴定机构给出的选择性鉴定意见为承包人在投标文件中提交的本企业上一年度工程利润率为1.5%。用该1.5%乘以合同暂定价1.6亿，减去本鉴定意见中已经确定的承包人完成施工内容的工程价款300余万，计算出承包人的可得利益为216万元。但承包人对该可得利益的主张完全未被法院采纳，法院的说理为承包人完成施工内容的工程价款300余万已经包含了利润，但该说理很难说服承包人，法律对可得利益的规定是面向未履行的合同产值而不是已经完成的合同产值。在其他案例中法院不支持承包人主张因发包人违约解除合同的可得利益的说理为“承包人通过履行工程合同最终得到预期的利润取决于承包人的履约能力和管理水平，对未履行的合同对应的产值，承包人是否能有预期的合理利润（如承包人企业上一年度承揽工程的平均利润），是不确定的”。
因此，若参与实施的工程项目地质情况不佳甚至不明确（地质情况不明确常见于工程总承包，在作者上一篇文章中有专门介绍）时，承包人要谨防出现本案中的情形，即合同签订后因建设场地的地质情况导致合同无法履行，若不提前考虑风险并主动积极在合同谈判时设置相应补偿、赔偿条款，在今后诉讼过程中面临不被支持的可能性更大。
（三）关于地基与基础部分的施工，承包人是否可以主张建设工程价款优先受偿权。
在近年来的判决中，各地法院以“案涉项目仅开挖了基坑，不属于可以协商折价或拍卖的情形”为由不支持承包人主张建设工程价款优先受偿权的案例时常出现。对此，（2021）**法民再188号判决书就四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司与成都泓昌嘉泰房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案明确了承包人就基坑支付、降水、土石方挖运工程具备主张行使建设工程价款优先受偿权的观点：“......上述事实能够证明，中成煤建公司施工的基坑支护、降水、土石方挖运工程，从设计到具体施工，均与总包方密切联系，与主体工程的施工严密配合，交叉进行，属于案涉海峡友谊大厦项目建设工程不可缺少的内容。在整个施工过程中，中成煤建公司投入的建筑材料和劳动力已经物化到案涉海峡友谊大厦项目整个建筑物之中，与建筑物不可分割。中成煤建公司作为与发包方鸿昌嘉泰公司订立建设工程施工合同的承包人，在未受偿工程款15398977.71元范围内有权就案涉海峡友谊大厦工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一、二审法院认定中成煤建公司施工内容实质是对拟修建建筑物所依附的土地现状进行的改变，尚未形成单独的建筑物或构筑物，客观上不具备行使建设工程价款优先受偿权的条件，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。......判决如下：三、确认截至2020年11月11日四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司对成都泓昌嘉泰房地产有限公司享有15398977.71元工程款债权，并且在上述工程款范围内就案涉海峡友谊大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。”
回到本案，重审二审法院亦判决支持了承包人对建设工程价款的诉讼请求，理由如下：首先，对承包人已完成的施工内容质量，发包人直至合同解除、退场都未提出过质量问题，在重审二审中提出质量问题，不应被采纳。其次，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B 建筑工程的分部工程、分项工程划分、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《房屋建筑与装饰工程工程量清单计量规范》（GB50854-2013）等行业规范性标准的规定，承包人已经施工完成的施工内容均可准确进行计量、计价，发包人可在承包人退场后继续就承包人已经完成的质量合格的施工内容上继续将本工程发包给其他承包人施工，无论谁接手该工程，就承包人已经施工的内容，都不存在法律法规规定的不宜折价、拍卖的情形。
建设工程价款优先受偿权对承包人债权的清偿具有保障性的作用，承包人必须给予高度重视。在项目实施过程中，承包人要确保已完成的工程质量合格、要在法律规定的期间内行使权利，避免逾期失权。工程项目若还未进入主体施工阶段便停工甚至解除合同，发包人的问题一定较为严重，在此情况下，承包人的建设工程价款优先受偿权更为重要、作用更加突出。
三、承包人要仔细研究合同条款，在投标或签订合同前做好合同条款的讨论与交底。
案例二：因承包人对“主体封顶”节点理解不当，导致承包人在主张发包人逾期支付进度款应当承担违约责任（工程款利息）未能得到法院判决支持，在造价成本管控上失策。
某施工总承包项目，发承包双方在工程进度款支付的条款中约定“施工至主体封顶支付至合同总价款的70%”。承包人对“主体封顶”的理解为建筑物的一次结构即梁、板、柱（含流水施工搭接作业时做的某些二次结构如构造柱、部分砌体等）浇筑完成，并一直按照该理解调配人材机物料等。因建设项目地处高原高寒地区，当承包人施工至部分楼栋一次结构封顶、部分墙砌体完成后，在进入公历10月即进入当地政府下达停工令的冬歇期。冬歇期后，因发包人无力继续开发本项目，项目继续停工，后承包人起诉至法院，要求解除合同、发包人支付已完工程价款并承担逾期支付进度款的违约责任（工程款利息）。本案同样经过工程价款的司法造价鉴定、发回重审，历时三年。最终，法院判决并未支持承包人主张发包人承担逾期支付进度款的违约责任（工程款利息）的诉讼请求。
如上所述，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B 建筑工程的分部工程、分项工程划分，分部工程中主体结构的子分部工程有混凝土工程、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构。在本案中，工程停工时承包人未完成建筑物砌体施工，发承包人双方亦未明确约定主体封顶为“一次结构即梁、板、柱浇筑完成”，法院按照质量验收统一标准认定承包人在停工时未完成主体结构施工，继而判定发包人不存在就进度款的支付逾期违约的情形。但承包人根据自己的理解签订合同并调配人、材、机物料等施工资源，设定在一次结构浇筑完成后发包人若未支付到合同价款的70%，即应按照合同约定承担支付逾期支付工程款的利息，并以此在进行本项目的成本管控。但最终法院判决使得承包人对该部分的利益期待落空，在客观上承包人自行承担了该部分对应的因施工需要调配资金的利息损失。
另在其他案例中，还出现过虽然发承包双方未对“主体封顶”的施工节点有争议，但因双方未明确约定工程项目中具体楼栋的“主体封顶”节点，导致了发包人认为是项目中所有楼栋都达到“主体封顶”，进度款支付的节点才成就；而承包人则认为以进度款支付的节点金额计算，“主体封顶”应该是针对工程项目中的两栋主楼，否则，承包人需要自行垫资施工。若出现承包人自行垫资施工、合同中又未约定垫资施工的利息，承包人必然会承担垫资施工的利息，产生对应的损失。
四、在工程项目接近尾声时因发包人原因停工，承包人应当尽量与发包人协商甩项验收，避免在今后的诉讼过程中需要进行司法鉴定才能确定已完工程的质量、范围、工程价款等，节约诉讼时间。
案例三：某施工总承包工程，承包人在完成约98%的工程量时因发包人拖欠工程进度款数额大、时间久而停工，双方协商将剩余施工内容以逐项列举的方式写入提前竣工结算的结算定案表，并约定该部分施工内容由双方在今后以重新签订协议的方式实施。若将来进入诉讼，承包人对已完工部分的工程质量有分部分项验收资料为证，对已完工部分的工程量、价款均已经通过竣工结算固定，承包人已经完成了所有合同义务，在举证责任上大大减轻了自身的负担。
诚然，该案例系发包人较为诚信和配合的情形，对承包人来说并不常见。但在实践中，即便甩项验收无法写入竣工结算资料，承包人争取也应通过会议纪要、双方往来函件等固定双方对所剩未完工施工内容进行甩项验收的意思表示。否则在进入诉讼后，因证明已完工工程量、已完工的施工内容质量合格、已完工的工程价款均属于承包人的举证义务。在支撑资料并不完善、充分的情形下，上述三项均可能要经过司法鉴定才能确认，诉讼过程冗长，花费多。
古人云：知己知彼，百战不殆。在建设工程项目的承揽过程中，承包人往往更多地把精力放在了调查和研究项目可行性、发包人支付能力、支付条件上，但纵观全局，还要更多地“知己”，才能在“知彼”中胜出。
郑筱珺，四川君合律师事务所合伙人律师，本所房地产与建设工程法律事务部副部长，成都建筑业协会法律专委会副主任，专业领域：建设工程合同纠纷。
责任编辑：熊永林