建设工程施工合同纠纷中法院对 无效合同造价鉴定意见的采纳规则

【摘要】 在建设工程施工合同纠纷案由中，因涉及违法分包、转包的比例较高而在诉讼过程中被法院认定为合同无效。但在法院委托对案涉工程进行造价鉴定时，案件还未进入法院审理，合同效力尚未被认定。在此情况下，造价鉴定机构可能会按照合同有效、合同无效的情形，分别作出选择性鉴定意见供法院裁判参考使用。

 

【关键词】 无效合同 工程造价鉴定  选择性鉴定意见

    

一、案情简介

陈某（一审本诉原告、反诉被告）与某园林公司（一审本诉被告、反诉原告）签订《工程内部承包协议》，双方约定由陈某对某园林公司承接的园林景观工程中某部分进行承包施工。陈某施工完成后双方签订《补充协议》，约定双方共同委托一家具有工程造价咨询资质的公司就案涉工程作出“造价鉴定”，双方接受该份“造价鉴定”的造价金额约束，并以此为双方结算的依据。2018年8月，工程造价咨询公司出具了工程造价咨询成果文件，结论为案涉工程的工程造价为1700万元。此时，某园林公司已经支付了陈某1960万元工程款。

陈某向法院提起诉讼，诉请其与某园林公司签订的《工程内部承包协议》无效，要求按照施工期间施工当地的信息价组价（约2350万元）作为结算依据，判令某园林公司再行支付其工程款400万元。

某园林公司提起了反诉如下：即便法院认定《工程内部承包协议》无效，也不影响其中结算条款的效力，双方应按照《工程内部承包协议》的约定进行结算；另应按照双方共同委托并明确表示受该造价机构出具的成果文件的约束，依据《**人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（现已失效）的规定^[1]，双方应以工程造价咨询公司出具的造价咨询成果文件的造价金额1700万为依据。园林公司（反诉原告）请求判令被告返还原告多支付的工程款项。在一审审理过程中，法院说服双方，由原告陈某申请法院委托造价鉴定机构对本案诉争的造价争议进行鉴定。君合律师系本案一审反诉被告，某园林公司的代理人。

二、法院审理结果：合同无效，双方应参照无效合同约定的结算条款进行结算。

一审法院经审理，对本案诉争的工程造价鉴定意见采纳如下：

1、因本案在进行造价鉴定时，法院尚未对案件进入实质性审理的阶段，根据法院的要求，鉴定机构依据合同有效、合同无效两种情形，分别作出了鉴定意见，供法院审判参考。法院经过审理后认定合同无效，采纳了造价鉴定机构对无效合同鉴定的造价意见。

《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017之5.3.2 条规定：“在鉴定项目工程合同无效的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应根据相关法律的规定或委托人的决定进行鉴定。”

鉴定机构出具的意见中，在合同无效的情况下，鉴定机构依据《工程内部承包协议》及《补充协议》的计价依据及计价方法计算原告陈某完成施工的工程造价金额为1836万元。在本案中结算价款应当以1836万元作为工程价款的结算依据。

2、陈某声称园林公司利用其市场优势地位，将陈某承包的土建部分价格压低，存在不平衡报价，严重有失公平，但经过造价鉴定，并没有显示出案涉工程价格严重低于成本即显失公平的情形。

对于鉴定机构按照建筑市场的行业惯例，在按照市场价鉴定时，下浮14.78％的问题，经法官当庭询问鉴定人，鉴定人的回答为市场价仅为理论价格，在招投标过程中需要考虑市场竞争因素，若完全按照市场价进行投标，园林公司无法中标；在案涉工程由园林公司中标时，园林公司和发包人签订的中标合同中就确定了该下浮比例，发包人与园林公司的工程款结算经审计部门审计为1836万元，鉴定人计取该下浮比例并无不当。

一审判决如下：原告（反诉被告）陈某于本判决生效之日起30日内返还被告（反诉原告）园林公司工程款80万元及利息；驳回原告（反诉被告）的诉讼请求；驳回被告（反诉原告）园林公司的其他反诉请求。”

一审判决下达后，双方当事人均不服一审判决，向二审法院提起了上诉。后经过二审开庭审理，法院作出了维持一审判决内容的终审判决书。原告陈某向四川省高级人民法院申请再审也被裁定驳回再审申请。

三、对本案一、二审、再审的法律评析

（一）合同无效的情形下，分包人对不平衡报价的主张与发包人收取管理费的主张是否能得到支持？

一审判决中对于由陈某申请、由法院委托而形成的造价鉴定意见的采纳经过了上述法律法规规定的质证和对其真实性、合法性、关联性予以评述和认定，尤其对于造价鉴定机构作出两种推断性意见的采纳过程认定正确。

在本案中，陈某一直强调，因双方签订的施工合同无效，应按施工时期施工地市场信息价格组价的原因为园林公司在将案涉诉争工程发包给其时采取了不平衡报价，专门将利润低的土建部分交由其施工，造成巨额亏损，显失公平。对此，法院主要依据鉴定机构的鉴定意见以及当庭询问鉴定人而否认了陈某的主张。在这里还有一个问题：具体工程的利润率高低、施工成本大小属于市场竞争因素，几乎不能通过造价鉴定的方式作为法院判决案件的调价依据，该内容属于当事人之间的商业风险判断而非法律问题，即陈某当初愿意承接工程时也应当经过谨慎考虑和详细计算决定，民事主体参与商业活动，应对自己的商业判断和风险负责。另外，当地法院在审理园林公司的反诉请求时，未将园林公司代陈某缴纳的税费以及双方合同约定的园林公司应收取的管理费计入，应当也有同情和照顾陈某的因素。

对于管理费的问题，虽然在本文撰写时，表面上看《**人民法院民事审判**庭2021年第21次专业法官会议纪要》^[2]作出了规定：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”

但园林公司在案涉工程的实施过程中，的确对工程进行了实质管理，还给予原告陈某垫资等帮助，双方对于管理费的约定属于园林公司对建设工程施工进行管理的对价，依法应予支持。

陈某在承接案涉合同、完成施工过程到最终双方进行结算的过程中，均未提及合同效力问题，而是在诉讼阶段才以合同无效为由企图否定合同约定的工程价款、主张按照未考虑竞争因素的市场理论价格对案涉合同进行结算从而获取巨额利润的行为，依法应被认定为恶意抗辩^[3]，不予支持，避免违法行为人利用合同无效制度谋求不正当利益。^[4]

（二）再审：当事人不得利用合同无效额外获益。

园林公司向再审法院提交的再审书面听证答辩如下：陈某应就自身承接工程的盈亏负责，不应以违背诚信原则的方式否认双方在诉前共同委托造价咨询的结果及诉讼中申请进行造价鉴定的意见，现还以申请再审的方式缠讼，扰乱司法秩序、浪费司法资源，依法应被驳回。

再审判决书评判如下：

本院经审查认为，一、双方当事人签订的《＜工程内部承包协议＞补充协议》是对原《工程内部承包协议》的补充，而非否定，《＜工程内部承包协议＞补充协议》**条载明“乙方（陈某）建议由某工程项目管理有限公司作为《承包协议》所涉房屋建筑工程竣工结算的工程造价鉴定机构，依据双方签订的《工程内部承包协议》的约定确定甲方应当向乙方支付的工程总价款”，可见《＜工程内部承包协议＞补充协议》对应当支付的工程款也是以《工程内部承包协议》为基础。陈某所提《＜工程内部承包协议＞补充协议》对结算方式进行变更的理由不成立。二、《建设工程造价鉴定规范》规定“委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应根据合同约定进行鉴定”，但并不能反推出合同无效时，禁止按照合同约定鉴定。三、鉴定机构按照建筑市场的行业惯例，在按照市场价鉴定时，下浮14.78％，并无不妥。四、一审法院基于陈某提出园林环境公司采取不平衡报价，故意压低案涉工程报价，要求鉴定机构按照合同约定和市场价进行造价鉴定，以认定陈某所提的理由是否成立。在鉴定机构得出的两种结论并无显著差距的情况下，采信按照双方合同约定得出的工程造价金额，并无不当。此外，陈某主张因案涉合同无效应按照市场价取得更多的工程款，但是陈某对导致合同无效亦有部分过错，如陈某因其过错而获取更多利益，显然有违诚实信用原则。综上，陈某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条**款，《**人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陈某的再审申请。

四、经验和总结：利用合同无效进行恶意抗辩企图获得不当利益的，法院不予支持。

本案经历本诉、反诉，造价鉴定，一审和二审、再审，现已尘埃落定。陈某由于自身对法律认识的错误，通过推动诉讼，不仅未达到其调高结算价款的目的，还被判决返还某园林公司对其超付的工程款。建设工程施工合同纠纷虽然常见，但其对于代理人的专业素养、对于法律的综合掌握、对于商业模式的观察和认知要求都是相对较高的，代理人应当做到正确认识法律规定，在申请造价鉴定前能够客观听取专业机构、专业人士的意见，避免给自己的当事人造成不可挽回的损失。谨以此文共勉律师同行，随时检视自己的专业知识和思维能力，才能维护好当事人的合法权益。

注释：

^[1]  现行司法解释《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第30条规定同。

^[2] 《民事审判指导与参考》总第87辑（2021.3）

^[3] 王利明，《合同法研究（**卷）》，中国人民法学出版社第三版，第635页。

^[4] 参考（2017）川民申3285号再审审查与审判监督民事裁定书。

 

作者：郑筱珺，合伙人，本所房地产与建设工程法律事务部副部长，成都建筑业协会法律专委会副主任，专业领域：建设工程合同纠纷。

廖晓丽，高级合伙人，副主任，资深金融与证券律师，具备上市公司独立董事资格.  专业领域：金融与证券法律事务、政府依法行政法律事务（城市管理和综合执法、价格监管与执法、住房与城乡建设行政法律事务、竞争法与反垄断执法）、大型集团公司顾问。

责任编辑：熊永林