论破产欺诈的立法认定
摘要：《破产法》实施以来，在破产规范、利益平衡方面发挥了重要作用。但破产欺诈行为规制条款已被不法行为人破解和利用，加之其具有很强的隐蔽性和损害法益的共益性，导致破产欺诈猖獗，严重影响破产秩序及债权人的公平受偿。因此，厘清破产欺诈的相关理论和实践问题，维护债权人的合法权益势在必行。
关键词：破产欺诈；公平受偿；债权人保护
“有破产就有欺诈”，破产欺诈伴随着破产制度的产生和衍化，抑或从最开始就扮演着破产制度和债权人合法权益的“蛀虫”。关于破产欺诈，《破产法》仅以列举的方式规定部分可撤销行为和无效行为，对破产欺诈缺乏整体具象，导致配套立法和司法认定无所适从，甚至引发破产欺诈立法规制被架空，法定责任无法落地，不法行为人肆无忌惮、有恃无恐。因此，本文以《破产法》现有制度为基础，拟从比较法角度厘清破产欺诈概念、一般要件、法定情形以及除外规则等相关问题，以期为纠正破产欺诈行为人的“越轨行为”提供指引，将不法行为纳入破产法的正常轨道。
一、问题的缘起
（一）破产欺诈的概念
1.破产欺诈的立法沿革
早在公元前1世纪，罗马法就已经创设了民事欺诈制度。作为破产欺诈制度的发端，民事欺诈制度伴随着商品经济的发展日臻完善，而破产制度作为重要的商事制度也逐渐从商法中分立，破产欺诈制度也从产生走向成熟。1807年，法国在《商法典》中全面确立了商事破产制度，明确规定欺诈破产及其法律后果，历经几次修改都不曾受到影响。1861年，英国**部《破产法》诞生，经过1969年、1883年、1914年以及后期的多次修正，依然保留了诈欺破产及其后果的规定。美国从1800年**部《联邦破产法》伊始，破产欺诈始终置身于破产制度之下，并不断完善，业经成为世界各国破产立法移植的重要参考。1986年，我国颁布了**部破产法律——《破产法（试行）》，而对隐匿、转移财产等破产欺诈行为的处理散见于《民法通则》《公司法》《刑法》以及《**人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见、《**人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》等法律、司法解释当中，缺乏整体的制度构架和程序设置，破产欺诈相关制度也并非此次立法的重点。2006年，我国现行《破产法》开始实施，相较于《破产法（试行）》，在破产欺诈行为的立法认定、法律责任、司法救济等方面有了较大进展，但与西方发达国家相关制度相比仍然存在较大差距，这也造成了我国破产逃债频发的司法困境。
2.破产欺诈的概念
两大法系主要国家在立法中均未正式界定“破产欺诈”一词，但在具体的法律规则中被广泛使用，而在我国有关“破产欺诈”的界定仅仅停留在理论研究当中。目前，我国理论界关于“破产欺诈”的界定主要有以下三种观点：**种观点认为，破产欺诈是指行为人违反破产法的规定，通过隐瞒真实情况或制造虚假情况的手段，导致破产财产减少或破产财产的负担增加，或使破产财产状况不明，从而损害债权人利益的行为[1]。第二种观点认为破产欺诈是指公司、企业的法人代表及其直接责任人通过隐瞒事实或制造虚假情况的手段，实施某种物之处分或交易，促使公司、企业破产的行为[2]。第三种认为破产欺诈是行为人（主要是债务人）违反破产法的有关规定，通过隐瞒事实真相或制造虚假情况等手段，实施某种物之处分或交易行为，导致破产财产减少或破产财产负担的增加，或使破产财产状况不明，直接损害债权人利益，乃至社会利益的行为[3]。
相比之下，第三种观点较为全面反映了破产欺诈的主观恶意性、客观表现形式以及结果的致害性。笔者较为赞同该种观点，即破产欺诈是行为人违反破产法的有关规定，通过隐瞒事实真相或制造虚假情况等手段，实施某种物之处分或交易行为，导致破产财产减少或破产财产负担的增加，或使破产财产状况不明，直接损害债权人利益，乃至社会利益的行为。
（二）破产欺诈与立法价值相背离
破产欺诈的违法性主要归咎于其对公平价值和诚信价值的违背。公平是破产程序应当实现的最为重要的价值目标，它涉及诸债权人之间的公平受偿以及债权人与债务人之间的公平[4]。含摄着公平理念的破产法应当具有为公平满足多数债权人的要求, 使全体债权人获得公平清偿；兼顾债务人经济上复兴的利益， 在一定程度上阻止破产之恶劣影响的扩大, 以防止连锁倒闭的经济恐慌[5]。即存在多个债权人且债务人资产不足以偿付债权总额时，破产法选择所有债权公平受偿代替个别受偿，同时债务人获得重生亦是破产制度的价值追求。而诚实信用原则要求民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。在破产过程中，行为人往往通过隐匿、破坏、无偿转让、偏颇性清偿等欺诈性行为减损破产财产、增加破产债务，损害债权人的清偿利益，这些欺诈行为无疑是走向破产法立法目的的反面，与公平清偿原则和诚实信用原则背道而驰。因此，规范破产欺诈，是对公平价值和诚信原则的维护，更是纠正破产欺诈行为人的“越轨行为”，防止债权人的权益遭受行为人的恶意侵害。
二、破产欺诈的构成要件分析
（一）破产欺诈的主体
关于破产欺诈的实施主体，美国反破产欺诈法规所涵盖的破产欺诈犯罪主体十分广泛，不仅可以包括债务人、债权人、托管人、保管人或破产法院执行官，还可以包括其他任何与破产案件有联系的人[6]。法国在其《商法典》和《破产法》也规定了对商人、手工业者或农业耕作者，任何直接或间接、法律上或事实上领导了从事经济活动的私法法人的人或负责主持了对该种法人的清算工作的人，以及法人的法人领导人的欺诈行为及惩罚[7]。而我国《新破产法》第31条、32条、33条规定破产可撤销行为、无效行为对破产欺诈行为主体仅限于债务人，没有将企业直接责任人、债权人、破产管理人、第三人等纳入破产欺诈主体范围，这导致司法实践中债务人与部分债权人、部分债权人之间、以及债权人、债务人与其他参与人联合、串通损害债权人合法权益或社会公共利益的现象屡禁不止，甚至为法律之所不及，形成破产欺诈规制在源头上的一块真空，导致反破产欺诈立法中非债务人参与人的法律责任无处安放，甚至使得债务人之外的参与人面对破产欺诈产生置身事外的错觉，这种不明就里的状态严重影响反破产立法的制度构建和司法效果。
从破产欺诈的概念分析可以看出，国内理论界普遍认为破产欺诈的行为主体应当包括但不限于债务人、债权人、破产管理人、法官、主管部门、清算组、审计、评估、鉴定等中介机构人员等在内的所有破产参与人，这也与国际上的通行做法相一致。
（二）行为人主观上须有损害债权人利益的故意
破产法的制度使命在于赋予诚信破产人“债务释重”的退出机制，以及为债权人提供公平受偿的制度保障。然而，行为人（通常是债务人）通过隐匿、转移、虚构债务、无偿转让、不合理低价交易等行为转移资产、逃避债务，诱发“翻壳经营”、“金蝉脱壳”、“舢板出逃、大船搁浅[8]”等破产欺诈现象频频发生，其本质是在利用股东有限责任、法人人格独立、破产免责、豁免财产等制度损害债权人利益。有观点认为破产欺诈行为人主观上应当具有欺诈的故意，但是在笔者看来，欺诈的直接相对人可能是债权人也可能是债权人之外的第三人，只有欺诈的相对人是债权人或者欺诈的结果归债权人承受时才是破产法上的所谓之欺诈。比如债务人无偿赠与，行为人并未对相对人施以欺诈手段，但不影响对债权人破产欺诈的成立。换言之，行为人所谓之欺诈的动机在于损害债权人利益。
（三）行为人实施了欺诈行为
行为人成立破产欺诈在客观方面必须实施了破产法上规定的欺诈行为。破产欺诈行为区别于通过语言、文字或行为虚构事实、隐瞒真相的传统欺诈行为，其难点在于行为是否符合破产法上的欺诈性。跟传统欺诈一样，破产欺诈行为可以分为作为和不作为两类。其中作为的破产欺诈行为往往体现出行为人以积极的行为方式（如转让、隐匿、虚构债务等）减少债务人财产、增加债务人负担，而不作为方式主要是债务人不履行说明和移交义务导致财产状况不明的情形。而破产欺诈行为的欺诈性认定的重要前提是债务人丧失清偿能力，很多情况下行为人的行为符合正常业务行为的特征，加之债务人资产、负债状况的模糊性，很难获取债务人丧失清偿能力的证据。绝大多数国家设置临界期制度，通过立法确定一定的期限内行为人实施特定的行为即推定行为的欺诈性，而并不对行为人实施欺诈的主观状态和实害行为进行实质性审查，从这个层面上讲破产欺诈行为具有很强的法定性。因此，行为人实施的欺诈行为必须以破产法明文规定或符合破产法规定的欺诈行为的一般要件。
（四）损害事实
侵权法上的损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或者灭失的客观事实[9]。而破产欺诈行为造成的损害事实主要是债权人财产性利益的损害。确立损害事实作为破产欺诈行为的构成要件的立法动因除了破产欺诈的准确认定以外，关键是为破产欺诈损害赔偿和“出民入刑”提供事实基础。
（五）欺诈行为与损害事实之间的存在因果关系
破产欺诈中因果关系要件是指欺诈行为与损害事实之间引起和被引起的关系。目前，国际上关于因果关系的认定学说主要有责任因果关系说和相当因果关系说，两者的主要差异是责任因果关系说强调加害行为的违法性，这种违法性要件决定了欺诈行为的认定前提必须是法律明确规定，在法律没有明确约定的情况下便即缺乏责任范围的认定条件，可能导致因果关系认定失败，不利于行为人欺诈行为的责任认定。而我国普遍认可的是相当因果关系说，在因果关系的判断上分为事实因果关系的判断与法律因果关系的判断两步[10]。主要国家破产法大都采用类型划分与列举性规定相结合的立法模式，采用事实因果关系和法律因果关系认定相结合的方式。在此基础上，对破产欺诈因果关系的认定首先寻找法律上的因果关系，在法律没有明确规定的情形下适用事实因果关系加以认定[11]。
三、从比较法角度完善我国破产欺诈的立法认定
（一）破产欺诈行为法定范围狭窄
1.立法模式
破产欺诈的规制条款主要是指破产欺诈行为的法定种类。世界上通行的立法模式主要有列举式、概括加列举式，以及类型化规定三种。其中，列举式是指通过直接列举各种具体行为对破产欺诈行为加以认定的立法模式，这种模式下对破产欺诈行为的认定完全取决于法条的明文规定，司法裁量权较小，适应性较弱。比如《法国商法典第六卷：困境企业》中就对无效行为和可撤销行为进行了规定，通过列举的方式罗列了14种行为。概括加列举式是指在法条中明确罗列典型破产欺诈行为的基础上，提炼概括出破产欺诈行为的一般属性在法条中进行规定，具有较强的指引性和适应性。比如《德国破产法》第 129 条采用概括式规定可撤销行为的一般条款，即：“对于在支付不能程序开始之前实施的、并且使支付不能债权人受到不利益的法律行为”。类型化模式主要是将破产欺诈行为进行概括分类，再分别列举具体的行为模式。比如《美国破产法》第 547 条和第 548 条将破产欺诈分为偏颇性清偿和欺诈性转让，并对这两种行为的性质、种类、构成要件、行为主体、主观状态和例外情形都进行了详细的规定。
我国《破产法》规定了无偿转让财产等八种法定破产欺诈行为，采用的正是直接列举模式，其规则柔性不足、刚性有余，在司法裁量中具有很强的指引性，但面对复杂多变的市场环境，应对起来略显得捉襟见肘。也正是这种列举方式的法定性和稳定性更容易降低行为人的违法性认识或激发行为人的违法动机，导致既定规则遭受规避和架空，无法充分发挥法律的指引和教育功能，立法的价值追求已经所剩无几。
笔者认为，我国《破产法》中关于法定破产欺诈行为的规定最宜采取“概括加列举”的立法模式。该模式中概括性条款是对破产欺诈行为的一般属性的高度概括，具有较强的裁量空间和适应性，甚至可以作为一个兜底条款，对行为人具有威慑作用，以弥补列举条款的不足。而列举条款是对破产欺诈行为立法认定规则的具体化，利于加强司法指引和法律预期。这样既避免了概括主义的高度抽象和难以操作性,又克服了列举主义挂一漏万的不完全性[12]。此外，此种模式与我国《破产法》关于破产欺诈的列举式条款具有架构上的一致性，客观上减少了模式调整对既定法带来的影响。
2.破产欺诈行为法定类型
关于破产欺诈行为，《美国法典》第18篇中规定破产欺诈犯罪包括：隐匿财产、虚假宣传、作假证明、贿赂主管破产程序人员、伪造、毁坏、销毁有关文件、贪污或挪用债务人的资产、故意强占破产财产、拒绝有关人员检查文件、私分费用等行为[3]。《德国刑法典》第 283 条 a 中规定了“破产罪”包含的欺诈行为包括：对宣告破产程序中属于破产人的财产部分，加以转移或隐匿，或以违反通常经济的要求的方式加以毁弃、损坏或使其不能使用的；以违反通常经济的要求的方式进行货物或有价证券的亏本交易，投机交易或差额交易，或以非经济的支出、赌博、打赌而大量损耗或负债的；赊欠货物或有价证券，将赊欠的货物或有价证券及其衍生物，以违反通常经济的要求的方式，以明显低于其价值让与他人或做其他处置的；虚构他人的权利或承认虚构的权利；依法有义务记载商业账薄而不记载，或将商业账簿作如此记载或变更，以至于使人很难查阅其财产状况的；商人将其依商法有义务保管的商业账薄或其他资料，以保管期限届满前，予以转移、隐匿、毁弃或损坏，由此而增加查阅其财产状况困难的；违反商法的规定：a.为增加查阅其财产状况的困难而提出资产负债表，或 b.对其财产的资产负债表或财产清单，不在规定的期限内提出的；或以其他违反通常经济的要求的方式减少其财产，或隐匿或掩盖其真实的经营情况的[14]。
我国《破产法》第31条、32条、33条规定了无偿转让财产的、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权、个别清偿、为逃避债务而隐匿、转移财产、虚构债务或者承认不真实的债务等八种法定破产欺诈行为，与两大法系的代表性国家的破产欺诈认定规则相比还存在较大差距。鉴于上述立法经验，破产欺诈行为可增加但不限于以下行为：伪造、毁坏、销毁有关文件；贪污或挪用债务人的资产；故意强占破产财产、拒绝有关人员检查文件；私分费用；虚假陈述；虚假证明；不制作、记载、虚假记载、隐藏或变更毁灭商业账簿的行为；严重不负责任，浪费财产或进行不合理开支、违规管理等，致使财产严重毁损或减少的行为。
（二）破产欺诈行为的临界期过短
破产欺诈的认定前提是具备破产原因，即丧失清偿能力。实践中因债务人掌握着账簿、文件等经营资料，甚至相关资料记载不清，甚至债务人为了转移资产、逃避债务实施破坏行为，很难证明丧失清偿能力的时间。加之破产欺诈行为与正常经营行为往往具有相似性、且通常具有很强的隐蔽性，因此引入临界期制度就是为了准确界定破产欺诈行为。
关于临界期的划分有单一制和多元制两种模式。单一制是指不论欺诈行为的性质和种类，都规定统一的临界期。比如，我国《破产法（试行）》中规定统一规定临界期为破产案件受理前6个月。多元制是指根据欺诈行为的种类、行为对象、特征、危害性大小等因素规定不同的临界期。关于行为的种类，比如，《德国破产法》第 132 条、第 133 条分别规定“直接损害破产债权人利益的法律上的行为”3个月的临界期，而对“故意损害债权人利益的法律上的行为”区分不同情况规定了10年、2年的临界期。关于危害性大小，比如《日本破产法》第160条规定债务人明知有害与债权人的，不设置临界期，这与我国新《破产法》第33条规定的为逃避债务而隐匿、转移财产、虚构债务或者承认不真实的债务等情形的处理方式是一样的。关于欺诈协议，《芬兰破产法》规定临界期为5年，有时甚至可能 10 年。关于行为对象，《美国破产法》第547条规定对于一般债权人临界期为申请破产前90 日，内幕人则为 1 年[15]。
我国《破产法》规定无偿转让财产的、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权的临界期为破产受理前1年，个别清偿为破产受理前6个月，为逃避债务而隐匿、转移财产、虚构债务或者承认不真实的债务不设置临界期。相比较欧美国家的立法经验来看，我国的临界期普遍偏短，且分类简单，无法适应复杂的市场变化和“道德考验”，建议分情况酌情延长我国的法定临界期，尤其是关联人交易、做空企业等恶意性极强的行为，延长破产欺诈的规制范围，倒逼行为人尤其是债务人善良地运用破产制度谋求重生、增加受偿。
（三）破产欺诈的除外规则不足
破产欺诈行为的认定的制度功能在于识别破产欺诈行为、并以此为基础建立配套的责任制度和救济制度。基于构成要件的分析将满足条件的各种行为囊括在内，难免造成破产欺诈行为认定的扩大化，虽然保护了债权人的合法权益，但这种扩大化的认定同样可能对交易安全、法律秩序乃至第三人利益造成损害。至于认定破产欺诈行为的例外规则目的就在于别除个别行为。而这种别除并不是对反破产欺诈制度功能的削弱，相反，除外规则的适用增添了制度整体的和谐。一方面，在破产欺诈行为的规制机制中，满足破产欺诈的形式要件的行为的秩序破坏性和权利损害性未必达到立法目的意图规范的不法行为要求的程度，将其作为破产欺诈进行规制在利益平衡、秩序规范上的价值不大；另一方面，反破产欺诈一个重要立法价值在于利益平衡，除外规则往往可能更能体现对债务人乃至第三人的兼容保护。
关于破产欺诈的除外规则，具有代表性的是《美国破产法》第547条规定了关于偏颇性清偿，为取得新价值发生的交易、新增贷款的担保、常规营业的付款、浮动担保、法定担保、家庭抚养费、小额生活费等9种例外情形。关于欺诈性转移行为，包括经授权的转让行为、强制申请案件、不动产转让以及一定比例的慈善捐款[16]。
目前，我国《破产法》确定的破产欺诈的除外规则包括《破产法》第32条规定“个别清偿使债务人财产受益的除外”，以及《**人民法院关于适用 <中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第16条规定的“债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等、债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的、使债务人财产受益的其他个别清偿。”这些除外规则旨在保障债务人基本的生产生活、防止债务人财产不当减损，但并未涉及其他法定破产欺诈行为的除外规则，需要立法进一步明确。因此，笔者认为，可以根据具体情况，以保护债务人基本生存权、善良风俗，以及法律制度之间的兼容为目标，设定特别的除外规则。比如无偿转让财产中符合善良风俗的小额赠与[17]、家庭抚养费、新增贷款的担保、法定担保、小额生活费、放弃诉讼时效抗辩，但恶意串通除外等。
注释：
[1] 王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第288页。
[2] 覃美洲：《破产欺诈的法律思考》，载《当代法学》2002年第12期。
[3] 张艳丽：《破产欺诈与立法对策》，载《法学杂志》2005年第6期。
[4] 刘黎明：《回应与前瞻——“统一破产法”若干问题研究》，载《法商研究》2005年第1期。
[5] 石川明:《日本破产法》, 何勤华、周桂秋译, 中国法制出版社2000年版, 第1-2页。
[6] 梅新育：《美国反破产欺诈法规及其对我国的启示》，载《经济与法》1998年第5期。
[7] 金邦贵：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版第355-356页。
[8] 张艳丽：《破产欺诈与立法对策》，载《法学杂志》2005年第6期。
[9] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版第159页。
[10] 郭明瑞：《侵权责任构成中因果关系理论的反思》，载《甘肃政法学院学报》2013年第129期。
[11] 李雪田：《我国反破产欺诈法律制度研究》，吉林大学法学院博士学位论文2010年5月。
[12] 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000 年版第 260 页。
[13] 梅新育：《美国反破产欺诈法规及其对我国的启示》，载《经济与法》1998年第5期。
[14] 徐久生，庄敬华：《德国刑法典（2002 年修订）》，中国方正出版社2004年版第137-138页。
[15] 李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版第581-584页。
[16] 韩长印：《美国破产法》，中国政法大学出版社2003年版第317页。
[17] 吕映雪：《论破产可撤销行为的认定》，西南政法大学硕士学位论文2018年3月。
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