律师在民事诉讼二审程序中的思维养成
【摘要】2025年5月23日，四川君合举办了“律海寻章、共赴书约”的读书会活动。作为荐书嘉宾之一，我为大家推荐了书籍《开庭》，读书会分享的形式以选取书中文章《二审如何规范有效地提交证据，法官这样说》并辅以身边案例进行讲解的形式展开，将自身过往的执业经验和人生经历与阅读本书时产生的共鸣与大家一起讨论。本文主要记录荐书环节的案例进行介绍和讨论，分享嘉宾与参会者们积极参与、互相借鉴，从阅读技巧、思维提升等方面都受益匪浅。
【关键词】民事诉讼二审；规范有效地提交证据；举证思维
在本所举办的一次读书会上，我推荐了《开庭-法官思维与庭审实务》这本书。受书中《二审如何规范有效地提交证据，法官这样说》一文的启发，我从该书的法官作者的视角出发，检视了以往自己作为二审案件代理人时的思维过程，结合本书的内容，将二审程序举证的经验介绍给大家，并与大家一起讨论两个相关案例。
一、如何在二审中规范有效地提交证据
（一）围绕上诉请求进行举证质证
我们代理的案件可能因为一方或双方当事人对一审判决不服提出上诉而进入二审程序，也可能委托人对一审代理律师不满意，在二审时另外聘请律师，使得我们在一个较为仓促的时间内成为二审的代理人，这对二审的代理人在专业能力上要能快速有效地组织举证提出了较高的要求。今天读书会推荐这篇文章，法官从法院审理的角度对二审如何规范有效地提交证据提出了要求，其中**点也是最重要的一点即围绕上诉请求组织证据。
《民事诉讼法》**百七十五条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《民事诉讼法司法解释》第三百二十一条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
在本书中，对于当事人双方围绕二审上诉请求举证，法官的举例为在某一离婚案件中，一方认为一审法院对于子女抚养费认定标准过低提出了上诉，那么其在二审中的举证则应围绕一审认定的抚养费标准为什么过低、己方主张的抚养费标准是有依据并合理，而对于在一审认定的其他事实如某一方有过错，则不应出现在二审的该项上诉请求举证中。
法官还认为，在二审中，双方当事人均应积极、及时举证并在庭审过程中通过举证、质证推动双方的攻防转换，协助二审法院查明案件事实，法庭在确有必要时将采纳新的事实主张及证据。在当事人提交证据方面，本文还特别提到了要考虑诉讼成本和效率，要确保证据与讼争诉请之间的关联性和有效性。在此将本书另外一篇有关调查令申请的文章拿出来讲讲。
（二）准确把握申请调查令的条件
在二审组织证据的过程中，代理人要特别注意准确把握向法院申请调查令的条件，切勿随意向法院申请出具调查令，避免被法院驳回申请、耽误自行取证的时间甚至造成举证不利的严重后果。
首先，代理人要核实案件受理法院所适用地方性司法文件对调查令签发条件的规定,必要时向被调查人核实其处可接受的协助调查方式。其次，代理人一定要充分发挥自身举证能力,穷尽自行取证方式。再次，详细说明所需调取证据与讼争事项的关联性和必要性。
我曾经写过一篇文章，有关在二审中扭转委托人一审完全败诉案件的举证过程：我方在二审中需要收集的关键证据即要证明委托人（弱电分包）作为实际施工人，与其洽谈分包合同、管理履行合同的过程、为其向总包人请款的刘某（在本案中为总包人转包的自然人，在诉讼时已经病故）对总包人有代表权。委托人有少量零星关于刘某作为总包人代表或负责人参会或签字的会议记录且坚称刘某从与其洽谈分包合同一直到分包合同履行完毕都持续稳定代表总包人参会。了解该情况后，我们代理人向法官说明该情况，并且申请法院出具调查令，到案涉工程监理公司调取监理例会记录。我方的申请行为符合上述申请调查令的条件，尤其在申请书里说明了已经穷尽了自行取证的方式以及申请调取监理例会记录对本案我方委托人证明刘某对总包人的代表权与诉争事实的必要性与关联性。最终，法官通过调取的监理例会记录，看到了刘某在总包人代表人/负责人处有持续、稳定的签字，认为刘某对总包人有代表权，劝说被上诉人总包人按照刘某对外的代表权，要求总包人按刘某签认的资料对我方（分包人）结算，最终案件以调解方式结案。
二、法律发现是一个不断交互的过程，举证责任的转换是一个动态的过程。
“法律发现是一种不断交互的过程，是一种目光往返于大前提与事实之间的过程。此时,律师等专业的法律人可以凭借职业的敏锐性,通过专业的分析,找出事实或法律上存在的问题。”[1]这是本书中一句既有哲学意义上的美感，又十分贴合法律工作实践的一句话。其中“法律发现是一种不断交互的过程”，让我想起了两个二审改判的案件，一个为人身损害纠纷案件，一个则是因举证责任分配引发较大争议的建设工程分包纠纷案件，现在将案情介绍给大家并一起讨论。
（一）生命权、健康权、身体权纠纷（人身损害）案例
今天分享的**个案例是一起人身损害案件：伤者穿人字拖逛超市，踩到了滚落到地上的车厘子摔倒造成骨折，后经伤残等级鉴定为构成九级伤残。一审法院判决认为伤者穿人字拖致其走路不稳与其摔倒受伤的因果关系中占比更大，判决伤者承担了比超市更多的责任。在二审过程中，伤者举证监控录像在其摔倒前货架上的车厘子滚落到地上时，超市员工路过看到了，其还有个明显的转身回头看动作，但没有进行任何的清理或者通知人清理掉落到地上的车厘子或者检查货架上车厘子的堆放是否恰当，随后转身离开。二审法院据此认为，超市未尽到自身管理义务导致顾客摔伤的过错更大，二审对一审法院的认定进行了改判。
在讨论本案例时，本次读书会嘉宾之一的卢律师也发表了自己的观点：顾客穿人字拖逛超市系南方气候炎热地区人们的普遍习惯，裁判者不能将“穿人字拖走路不稳与伤者摔倒之间存在因果关系、伤者应负主要责任”这样先入为主的观点代入审判，在本案中应当先审理查明导致顾客突然摔倒并受伤的原因。本案提示我们，在人身损害等侵权行为案件中，围绕侵权损害赔偿责任的后果，律师在收集证据时一定不能脱离基本的生活常识，尽力将前因查明，并严谨审视“前因”与“后果”的关系。
（二）建设工程分包合同纠纷案例
本案清晰地体现了在建设工程分包纠纷二审案件中因当事人一方举示了新证据，推动了双方举证责任转化的过程。
1、一审分包人败诉：法律事实是证据能证明的事实。
原告：某工程施工总承包人
被告：钢结构分包人
原告作为案涉项目的施工总承包人，为履行施工总承包合同义务，于2019年11月21日与被告签订《钢结构工程分包合同》，约定由被告实施案涉项目的除屋面板和防火漆外的所有钢结构工程，工程采用包工包料的方式，暂定合同总价为8195496.25元，原告需在合同签订后预付3000000工程款给被告。
在分包合同签订后，原告于2019年12月13日通过银行转账方式向被告支付了3000000元预付款，并于2020年7月13日通知其进场施工，但被告以案涉项目不具备后续施工条件为由未开展实质的施工行为。原告于2021年11月24日委托律师向被告发送《律师函》, 要求被告返还预付款项并解除分包合同。
因被告在收到《律师函》后未按照函告要求履行退还预付款的义务，原告向人民法院提出诉讼，并提出诉讼请求：“1.判令被告向原告返还预付工程款人民币3000000元；2.判令被告赔偿贵司资金占用损失，资金占用损失的计算方式为以3000000元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，从2019年12月13日起计算至款项付清之日止；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费3336元由被告承担。”
一审法院判决如下：一、被告分包人于本判决生效之日起十日内返还原告总包人预付工程款3000000元并支付资金占用利息，资金占用利息的计算方式为：以3000000元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年12月13日起计算至实际支付之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。
2、二审分包人胜诉：新证据推动了举证责任的转换，总包人未能尽到己方的举证义务。
后分包人提起上诉，在二审审理过程中，审判员询问总包人代理人：“你方主张因你方发送律师函的行为产生了解除合同的法律后果。而上诉方（分包人）对此明显有异议的情况下，你方认为本案当中的诉讼请求是否遗漏了请求确认合同解除这一项？”总包人代理人回复：“遗漏了。”审判员继续发问：被上诉方（总包人）提起本案诉讼要求返还预付款及其支付资金占用利息的主张是否是基于合同解除作为这两项请求权的基础？总包人代理人回复：“是。”
（1）分包人提交新证据推动在二审中举证责任的转化
在二审过程中，分包人提交了在2022年7月25日，由案外人某会计师事务所作出的《专项审计报告》，拟证明：该报告第六条“审核情况”第(三)款“应付账款”中载明：“经核实，至报告日，承包商（即总包人）各供应商按照供货单或结算单确认了合同总额。其应付账款明细如下表：8.分包人公司，累计供货和收方为51251.64元”，表明总包人认可分包人的已施工工程价值为51251.64元，但，该51251.64元属于总包人单方认为的产值，分包人并不认可，并提交《鉴定申请书》,申请对分包人自身已施工部分的工程造价进行司法鉴定。
经质证，总包人对《专项审计报告》的真实性、合法性、关联性均无异议，认可分包人已完成施工的工程量对应工程款为51251.64元；但不同意分包人关于司法鉴定的意见，理由是：分包人既然将《专项审计报告》作为证据举示，则不能否认该证据的真实性，《专项审计报告》的内容反映的是案涉工程在停工后经总包人与业主单位之间共同委托第三方审计机构对总包人承建的案涉项目的财务支出进行的审计，并非总包人单方委托的审计，根据常理，总包人针对总承包合同项下已完成的工程量不会进行缩减，因此《专项审计报告》中涉及分包人的工程量数据是客观真实的；分包人已施工的工程价值仅为51251.64元，若因此启动司法鉴定程序重新对此进行确定，完全是对社会资源和司法资源的浪费。
在第三次开庭时，经审判员释明，总包人代理人仍然拒绝进行司法鉴定。
（2）二审法院认为总包人应承担举证不力的后果
二审判决对举证责任的分配论述如下：庭审已查明，双方对已付款为300万元的事实不持异议，但对应付款存在分歧。首先，总包人认为分包人未实际进行任何施工作业，而分包人主张已进行预埋件施工，根据举证责任，总包人无法对消极事实进行举证，故，本院针对“分包人是否实际进场进行了施工”这一事实，将举证责任分配由分包人承担。分包人遂提交了《专项审计报告》作为二审新证据，但明确表示，该证据的证明目的仅限于“分包人已进场进行施工”，并不以《专项审计报告》的数据直接主张已完成施工的工程价款。总包人认可《专项审计报告》的三性，并表示分包人已施工的工程价值即为51251.64元。本院认为，总包人的上述质证意见，与其在本案诉讼中关于分包人未进行任何施工的主张，相互矛盾；鉴于总包人明确表示认可“分包人已施工的工程价值即为51251.64元”,能够证明分包人已实际进行部分施工的事实，故，分包人的该项举证责任已完成。其次，在分包人已进行部分施工的情况下，对于“分包人已施工的工程量及价款”即案涉应付款这一事实，应由总包人承担举证责任。二审中，本院依法向总包人释明由其承担该项举证责任，但总包人对此项举证责任的分配有异议，并明确表示不申请司法鉴定。本院认为，总包人应承担的该项举证责任，与其作为发包方客观上可能不持有分包人施工基础资料的事实，并不冲突。本院亦已明确告知双方针对“分包人已施工的工程量及价款”均可在司法鉴定程序中提交鉴定资料。而分包人提交《鉴定申请书》的行为并不改变本案中针对该项事实的举证责任承担主体的认定。总包人虽主张《专项审计报告》能够证明分包人已施工的工程价值即为51251.64元，但该报告的委托主体是总包人与建设方，分包人并未向第三方审计机构提供已施工的基础资料，总包人亦无证据证明《专项审计报告》中涉及分包人的“累计供货或收方”数据系经案涉双方确认一致。因此，《专项审计报告》中涉及分包人已施工的工程价值的数据，在分包人明确表示不认可的情况下，对分包人没有约束力。综上，由于总包人对案涉应付款的事实未完成举证责任，经本院依法释明后亦明确表示不申请司法鉴定补强证据，应由其对此承担举证不能的不利后果。在此情况下，总包人要求分包人退还全部预付工程款300万元并支付资金占用利息的主张，本院不予支持。
最终二审法院认定分包人的行为已构成根本性违约，总包人享有法定解除权，并依据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条的规定，认定在分包人收到《律师函》之日起《分包合同》即已产生解除的法律后果。但对于总包人要求被告退还全部预付工程款300万元并支付资金占用利息的主张，二审法院认为总包人对案涉应付款的事实未完成举证责任，经释明后亦明确表示不申请司法鉴定补强证据，应由总包人对此承担举证不能的不利后果，判决不予支持。
二审判决送达后，总包人申请再审也被驳回。
三、思考：在不完美的世界中尽力而为。
在案例1中，就顾客在超市摔倒的人身损害后果要进行往前的追溯，对代理伤者一方的律师而言，在举证时重点要放在查明案件事实的“前因后果”上，需要有闭环的思维，尤其该类案件的责任主体较多、混合过错的情形常见，仅单一主体存在过错承担全部责任的情况很少，如何举证、如何**限度为自己的委托人争取到**化的利益，更考验代理人的专业技术水平。
在案例2中，二审法院因总包人数次拒绝分包人申请工程造价鉴定而愤怒，法官用详尽的说理论述总包人未能完成己方的证明义务而改判驳回总包人请求分包人返还300万元预付款本金及利息的主张，而在客观上，就二审查明的事实为分包人仅完成了钢结构预埋件施工，在发包人的财务收方层面对应的金额仅5万余元，远不及总包人预付的300万元。二审法院是否有权在总包人拒绝分包人申请工程造价鉴定的情形下仍然接受分包人的申请，将造价争议委托鉴定，最终参照鉴定意见进行判决？目前生效判决的结果是否造成了双方当事人权利义务的重大失衡？是否对维护正常的建筑市场秩序有益？在读书会上大家展开了充分的讨论。
1、法院是否可以/应当同意分包人申请工程造价鉴定？
在本案中，二审法官充分论述了必须通过工程造价鉴定才能确定分包人已施工部分的工程造价具体金额。在分包人已经申请鉴定的情况下，法院应当同意鉴定并根据庭审中查明的事实、双方的举证、质证参照鉴定意见书进行判决。
2、本案的情况不属于法院依职权委托鉴定的情形。
有律师提出，在总包人不同意分包人申请工程造价鉴定、总包人也不申请工程造价鉴定的情况下，法院是否应当依职权委托鉴定？
《民事诉讼法》第七十九条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
**人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最 高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条**款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。
**人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条**款规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认 为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
上述情形是法院依职权启动鉴定的范围，在本案中并不存在法院需要依职权委托鉴定的情形。
3、总包人遗漏解除合同的诉讼请求，在诉讼思维上有所残缺。
如前所述，总包人起诉要求分包人返还300万元预付款，但未请求法院确认分包合同自律师函送达之日起解除。若总包人能将诉讼逻辑整理为合同解除后才能达到分包人返还预付款的后果，那么也许会对合同解除环节所必然产生的结算问题引起重视，会去主动核实确认分包人是否进行过施工、施工程度如何、对应产值是否能够确定等问题。在一审法院审理时，总包人陈述分包人未进场施工，在二审时分包人举证证明进行过钢结构预埋件施工，二审法院可能认为总包人不诚信，或至少总包人代理人并不了解案情。
回顾案例2，在大家感叹对本案判决结果的遗憾、惊讶、不解等后，我们都意识到，选择律师作为职业，我们要面对和接受这个世界不完美：当事人不完美、法官不完美，我们自己也不完美。但我们终究要在这不完美的世界中去尽力而为，不断提升自身的专业修养，不随意发挥自己的对法律的理解；律师更要有意识提升自身的全局观思维、不局限于己方代理的思路，才能不负所托、无愧于委托人的信任。
注释：
[1] 《开庭》，上海市**中级人民法院编，中国法治出版社2024年12月第二次印刷，第51页。
责任编辑：熊永林