原被告双方对于诉前共同委托工程造价咨询 并明确表示接受咨询结果约束的约定是否可以反悔？

   作者： 郑筱珺 

 -----《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第十四条的司法实践探析

【摘要】最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已经于2019年2月1日起施行，该司法解释中新设立的条文规定在实施一年有余以后，在司法实践中，法院如何理解与适用新条文，对律师正确为当事人解释法律有着重要的指导作用。本文以案说法就以该司法解释第十三条的规定为例，就在建设工程施工合同纠纷中，原被告双方对于诉前共同委托工程造价咨询并受咨询结果约束的约定是否可以反悔、法院遇到此情形时会如何处理做一个评析，供大家学习和参考。

【关键词】 工程造价咨询  工程造价司法鉴定

【案情概要】

      实际施工人陈某（原告）与四川某园林公司（被告）签订《工程内部承包协议》，双方约定由陈某将公司承接的园林景观工程的一部分承包施工。后原被告双方签订《补充协议》，约定双方共同委托一家具有工程造价咨询资质的公司就案涉工程作出“造价鉴定”，双方接受该份“造价鉴定”的造价金额约束，并以此为双方结算的依据。2018年8月，工程造价咨询公司出具了工程造价咨询成果文件，该咨询成果文件的结论为案涉工程的工程造价为1700万元。此时，园林公司已经支付了陈某1960万元工程款。2019年3月，陈某以其与园林公司签订的《工程内部承包协议》无效为由，起诉至法院，要求按照施工期间施工当地的信息价组价（约2350万元）作为结算依据，判令园林公司再行支付其工程款400万元。法院受理该案后，园林公司提起了反诉，认为即便法院认定《工程内部承包协议》无效，结算条款也应该参照执行，要求按照双方共同委托的工程造价咨询公司出具的造价咨询成果文件的造价金额1700万为依据，判令被告返还原告多支付的工程款项。

【法律规定】

     《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

      第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

【争议焦点】

      原告陈某主张，双方在诉前委托的是“工程造价鉴定”，而工程造价咨询公司出具的是“工程造价咨询成果”，不符合双方的约定，不符合《司法解释（二）》第十三条的规定，不能作为案涉工程的工程款结算依据。被告园林公司主张，根据法律规定，司法鉴定只能在诉讼过程中，由法院委托形成，本案双方当事人在诉前约定的委托工程造价咨询在性质上只能是第十三条规定的工程造价咨询，而不能因为双方当事人在约定时错误地用了“司法鉴定”几个字就改变了工程造价咨询的性质，双方也在《补充协议》中明确表示接受该咨询成果的约束，依据第十三条的规定，法院应当采纳该咨询成果为本案的双方的工程款结算依据。

【司法实践对法律规定的理解适用】

       从对法条字面的理解来看，笔者认为，被告公司的理解是正确的，被告公司的主张依法应得到支持。但是在司法实践中，还有许多法条字面以外的因素会影响法院对法条的理解和适用。回到本案，原告陈某在诉讼中强调被告公司利用优势地位，在分包工程时将严重低于正常市场价格的土建部分分包给其，将工程中利润较高的部分留给自己做，导致在工程结算时陈某遭受了巨额的亏损，在当地法院被众多材料供应商、劳务班组起诉要求其支付相应工程款，现其已变卖了房产车辆偿还部分债务，已无任何支付能力。在本案法官的心证层面，法官同情原告陈某的处境，也相信陈某可能确实因为其所称的被告公司采取了不平衡报价的方式让其承接了价格严重偏低的土建部分，并导致了其承受了巨额的亏损。如果坚持被告的主张以双方诉前共同委托的工程造价咨询成果1700万为结算依据，被告公司提起的反诉还会反而让原告陈某退还多支付的工程款200余万，加之陈某已经在当地法院成为案涉工程诸多供应商的被告对象，已经没有实际偿还债务的能力，结合原被告双方在《补充协议》中对“工程造价咨询”的描述错误，如果原告采取极端方式缠讼、上访，可能存在一些不稳定因素。

       在对该问题的处理上，法官首先询问双方当事人，是否愿意再次共同委托该工程咨询公司，由同一家公司出具名为“司法鉴定”的工程造价结论，双方当事人同意。但在该工程咨询公司在回复被告园林公司无法按照法院要求出具“司法鉴定”后，立刻向法院邮寄了一份名为“司法鉴定”的工程造价结论，该结论为原告起诉的金额2350万元。被告园林公司向公证处申请保全了与工程咨询公司工作人员的对话记录，并向法院提出，该份“司法鉴定”从性质上不属于司法鉴定意见，从形式上也不符合法律要求，依法不应当采纳。在这个环节，法官对待被告园林公司较为苛刻，拒绝园林公司提交经过公证的申请书，拒绝采纳园林公司没有委托该工程咨询公司再次重新出具“司法鉴定”的工程造价结论的陈述。

       接下来，法官对双方当事人释明，既然双方对案涉工程的工程款结算争议尖锐、无法调和，就申请法院委托司法鉴定机构对案涉工程的工程款进行造价鉴定。至此，《司法解释（二）》第十三条的规定已经在本案中被绕过。究其原因，笔者认为与建设工程造价内容专业性较高，如果没有司法鉴定意见作为参考，法官在当事人争议较大的情况下直接适用第十三条的规定会给法官带来潜在的职业风险有关。尤其在双方当事人在诉前约定的工程造价咨询可能存在明显的违法违规、咨询金额可能有严重偏差的情况下，承受不利后果的一方当事人将实际丧失用以抗辩工程款结算金额的客观证据，从而直接影响审判的结果。在民事案件的审理中，法官更注重公平合理的逻辑后果，而非商事案件中法官会更注重交易效率与秩序的维护，在这个问题上，是广大律师朋友需要引起高度重视并正确引导当事人的。

【审理结果】

       本案的司法鉴定机构在接受法院委托后向法院出具了鉴定意见征求稿，在征求稿环节，被告园林公司提出了案涉工程的计价依据应当为《工程内部承包协议》的约定而非原告主张的施工期间当地信息价格以及部分子项套用公式错误的回复意见。鉴定机构在收到双方对征求意见稿的意见后，出具了最终的鉴定意见：在法院没有释明案涉工程《工程内部承包协议》是否有效、如果《工程内部承包协议》无效，结算条款是否应参照执行的前提下，做出两个推断性的意见：1、采取《工程内部承包协议》约定的计价方式，案涉工程的造价为1836万元；2、按照施工期间当地信息价格计算，案涉工程的造价为2236万元，但该价格仅为理论价格，没有考虑投标控制价以及市场竞争的因素，若投标人采用该理论价格投标，则在客观上无法中标。鉴定机构参照被告园林公司在投标报价时考虑招标人的投标控制价以及市场竞争因素，最终确定的下浮比例14.78%，以2236万元的工程造价金额为基础，计算后得出的金额为1905万元。最终经过再次开庭，当事人双方对鉴定意见质证和充分发表意见，法院认定本案案涉工程的结算款以鉴定意见第一项，即1836万元为依据。

【后续】

       以上为本案一审判决认定的内容，根据一审的诉讼情况来看，原告很有可能上诉，该判决目前尚未生效。但笔者作为本案被告公司的代理人，经历了从应诉及提起反诉时期围绕《司法解释（二）》第十三条的理解与适用的争议，到还是要回到由法院委托司法鉴定机构出具工程造价意见，再到最终一审法院对鉴定机构意见的认定，重新认识了新的司法解释条文在司法实践中的理解与适用，也更加全面地观察到了原被告双方围绕己方诉讼请求如何根据案件证据引用法律依据、法官如何平衡双方利益以及规避风险等因素共同影响法律的理解与适用。但当不同的法官、不同案件遇到同样一条法律条文的理解与适用时，仍然可能有截然不同的理解和争议，对此，笔者希望引起各位同仁重视，尤其在非诉环节为当事人拟定各种补充协议、为当事人解释法律规定时尽量考虑到这些不确定因素。