建设工程施工合同纠纷案件 ，法院委托造价鉴定内容的确定问题

建设工程施工合同纠纷案件

法院委托造价鉴定内容的确定问题

-----《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》

第十五条、第十六条实践解析

作者： 郑筱珺

    【摘要】在建设工程施工合同纠纷中，承包人向发包人主张工程款的纠纷占该案由中的较大部分比例。对于焦点问题发包人是否应当向承包人支付工程款、应当向承包人支付工程款具体金额的问题，往往由于双方无法达成一致，在诉讼中采取申请人民法院委托对诉争工程造价进行司法鉴定的方式来确定工程款具体的金额，再由人民法院根据相关法律规定及双方举证情况作出是否支持、怎样支持原告诉讼请求的判断。诉讼中的造价司法鉴定的定义、启动的程序、经历的过程以及法院如何采信造价鉴定意见，对双方当事人的权利产生重大影响。

   【关键词】 工程造价司法鉴定；鉴定材料；鉴材的质证和采纳

   【案情概要】

    实际施工人陈某（本诉原告、反诉被告）与四川某园林公司（本诉被告、反诉原告）签订《工程内部承包协议》，双方约定由陈某将公司承接的园林景观工程的一部分承包施工。后原被告双方签订《补充协议》，约定双方共同委托一家具有工程造价咨询资质的公司就案涉工程作出“造价鉴定”，双方接受该份“造价鉴定”的造价金额约束，并以此为双方结算的依据。2018年8月，工程造价咨询公司出具了工程造价咨询成果文件，该咨询成果文件的结论为案涉工程的工程造价为1700万元。此时，园林公司已经支付了陈某1960万元工程款。2019年3月，陈某以其与园林公司签订的《工程内部承包协议》无效为由，起诉至法院，要求按照施工期间施工当地的信息价组价（约2350万元）作为结算依据，判令园林公司再行支付其工程款400万元。法院受理该案后，园林公司提起了反诉，认为即便法院认定《工程内部承包协议》无效，结算条款也应该参照执行，要求按照双方共同委托的工程造价咨询公司出具的造价咨询成果文件的造价金额1700万为依据，判令被告返还原告多支付的工程款项。在一审审理过程中，法院说服双方，由原告申请法院委托造价鉴定机构对本案诉争的造价争议进行鉴定。

     一审法院经审理，对本案诉争的工程造价鉴定意见的采纳如下：“原告认为合同无效后，应当按照市场价对案涉工程进行造价核算，被告认为即使合同无效，鉴于本案系建设工程施工合同纠纷，且双方签订了关于《工程内部承包协议》的补充协议，本案也应当按照合同约定进行结算。本院认为，因为案涉纠纷在诉讼过程中进行了司法鉴定，且由鉴定机构依法出具了工程造价鉴定意见书，双方均表述了接受鉴定意见书结论。经过质证后，原被告均发表了质证意见，且鉴定人已依法出庭接受了法庭及双方的质询，鉴定结果对本案双方均具有约束力。另需要说明，本案之所以要求鉴定机构出具了依照工程内部承包协议及补充协议的计价依据及计价方法得出的工程造价金额，又依照项目所在地施工工期适用的计价依据、计价方法即施工期市场信息价格得出的工程造价金额，是为了想了解清楚案涉工程是否如原告所述，被告在投标时对土建部分和景观园林部分采取了差额报价，故意压低土地土建部分的工程造价，调高园林部分的工程造价，致使原告承建的土建部分严重低于市场价，结算价款显示公平、需要由人民法院依法予以调整的说法予以考量，但鉴定的结果并没有显示出案涉工程价格严重低于成本即显示公平的情形。因此，对于原告的上述意见，本院不予采纳。经当庭询问鉴定人依据工程内部承包协议及补充协议能够得出的结论就是采用工程内部承包协议的计价依据及计价方法所得出的陈某完成部分的工程造价金额为1836万元这一结论。本院认为原被告双方，在本案中结算价款应当以1836万元，作为工程价款的结算依据。”一审判决如下：“原告（反诉被告）陈某于本判决生效之日起30日内返还被告（反诉原告）园林公司程款80万元及利息；驳回原告（反诉被告）的诉讼请求；驳回被告（反诉原告）园林公司的其他反诉请求。”

      一审判决下达后，双方当事人均不服一审判决，向二审法院提起了上诉。其中上诉人陈某上诉请求为：1、撤销一审民事判决书，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款约240万元；2、判令被上诉人承担本案的鉴定费；3、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决对本案的基本事实认定清楚，适用法律正确。但工程造价鉴定是否合法，在认定和适用法律上存在错误。一、造价鉴定不符合申请人的申请及委托人的委托。一审应进一步给鉴定机构予以明确，但以“按双方合同约定的资料能否做出工程造价鉴定”以代替，这是造价鉴定机构做出错误造价鉴定结论的原因之一。1、在明确本案合同无效的情况下，该鉴定应当明确为：对陈某完成的工程量按照完成工程时的计价信息、计价规范进行鉴定。鉴定机构仍然按照合同有效进行鉴定不符合鉴定规范及上诉人的申请。

    上诉人园林公司的答辩意见为：《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017之5.3.2 条规定：“在鉴定项目工程合同无效的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应根据相关法律的规定或委托人的决定进行鉴定。”在本案中，双方签订的案涉施工合同无效但应认定结算条款有效正是《建工司法解释》的规定。在法院委托鉴定的时候，并未明确案涉合同的效力，鉴定人根据委托内容做出两种造价意见供法院参考符合法律的规定，并无不当。鉴定机构本身无权对合同效力、合同效力确定后法律的适用作出判断，本案一审采纳的第一种鉴定意见是根据《工程内部承包协议》的计价依据计算出的金额，法院采纳该意见是依据合同无效但结算条款有效的法律规定，而非上诉人陈某曲解的“无效合同以有效合同鉴定”。上诉人陈某在上诉状中称“委托人的决定为对陈旭完成工程量的市场价进行鉴定”没有事实的依据，一审法院委托对案涉工程进行司法造价鉴定的委托上记载为“陈某申请对某工程某标段进行工程造价鉴定”。2、上诉人陈旭在上诉状中主张，鉴定机构对工程造价鉴定结果下浮14.78%作为市场价无相应依据，导致一审未能正确处理本案。上诉人园林公司的答辩意见为：上诉人陈某在上诉状中称“上诉人询问其工程造价鉴定结果下浮14.78%时其并未回答和给出依据、根据最高院相关案件的裁判规则，对造价结果乘以下浮率（投标价以控制价的比值）进行工程造价是错误的。”仍然没有事实和法律的依据。首先，鉴定人在鉴定意见和一审庭审接受双方当事人及法官询问时，均对此作出了明确回应，详见鉴定意见书第3页与一审庭审笔录：（2）另外需要指出，在实际建设工程招投标活动中，承包人的投标报价与控制价之间存在一定的偏差率即承包人报价浮动率，该浮动率是承包人的投标报价能否中标的关键因素。按照项目所在地施工期间适用的计价依据、计价方法和施工期间市场价格信息进行鉴定时，应考虑报价浮动率，若不考虑报价浮动率则该项目无法中标，也就不存在实施的可能性。其次，上诉人陈某所称“根据最高院相关案件裁判规则对造价结果乘以下浮率进行工程造价是错误的”也无依据。

     经过二审开庭审理，法院作出了维持一审判决内容的终审判决书。

   【法律规定】

    《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第十五条规定：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。最高人民法院对该司法解释（二）理解与适用中解释：实践中，关于是否启动鉴定，以参照以下司法鉴定评判标准：对于工程款纠纷案件，工程款数额的高低与工程造价直接相关，而工程造价能否确定，关键看当事人是否提供了合法有效、可以作为认定事实依据的证据，一般认为下列情形无需进行造价鉴定：1、有已完工程造价或者结算造价的书面证据，且双方代表已经签订确认。2、合同约定逾期不完成结算审核，视为认可结算结果，或者约定逾期不对审核意见提出异议，视为认可审核意见的，有证据证明已发生了违约的情形。3、合同约定以审计结论作为结算结果，审计结论已经出具，且审计结论不违反法律规定或合同约定的。

      人民法院在对鉴定材料接收，组织交换和质证过程中，应注意以下环节，一，要做到全面接收材料，除非能够明显辨别出和鉴定无关，否则不应以鉴定内容无关为由拒收鉴定材料，确认真实性，合法性后，要向鉴定机构全面提交鉴定材料，以便鉴定机构可以对材料与鉴定事项的相关性材料的价值大小进行进一步鉴别和判断，2，所有的鉴定材料均应经过交换和质证程序。没有经过交换和质证的材料，不能作为鉴定材料提交给鉴定机构，三，所有材料均须经过质证，不等于说所有材料的真实性，合法性，均需经过对方当事人的确认，对于一方当事人提交的鉴定材料，另外一方当事人对真实性，合法性有异议的，如果人民法院经过审查后，认为真实性，合法性均可以确认的，可依法确认。

     第十六条：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证，鉴定人将当事人有争议，且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证，经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见，不得作为认定案件事实的依据。根据《民事诉讼法》第63条的规定，鉴定意见是一种独立的证据类型，体现的是鉴定人对某个专门性问题的鉴别和判断，强调的是中立性，科学性；与其它证据相比，鉴定意见的基本特征还包括科学性与诉讼性的统一、主观性与客观性的统一的特点。鉴定意见经质证后，人民法院在当事人所发表的质证意见的基础上，要对鉴定意见的真实性，合法性，关联性作出审核认定。

     鉴定意见的表现形式很多，按其对鉴定结果的确定程度及证明意义，有确定性意见与推断性意见两类。确定性的意见是对被鉴定事项作出断然性结论，确定性意见是明确回答鉴定要求的意见，评断其客观性与关联性难度相对较小，证明作用也相对较大，但出具这类意见都有严格的限定条件和具体的鉴定标准。而推断性鉴定意见是对被鉴定事项作出不确定的分析意见，鉴定人出具推断性鉴定意见的基本条件是，被鉴定事项条件差但具备一定的鉴定条件或者被鉴定的事项本身技术难度较大，经过鉴定难以形成确定性意见。

     以上法律规定及解释引用于最高人民法院出版的《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）理解与适用》一书。

【评析】

     一审判决中对于由本诉原告申请、由法院委托而形成的造价鉴定意见的采纳经过了上述法律法规规定的质证和对其真实性、合法性、关联性予以评述和认定，尤其对于造价鉴定机构作出两种推断性意见的采纳过程认定正确。在本案中，本诉原告一直强调，因双方签订的施工合同无效，应按施工时期施工地市场信息价格组价的原因为本诉被告在将案涉诉争工程发包给其时采取了不平衡报价，专门将利润低的土建部分交由其施工，造成巨额亏损，显示公平。对此，法院主要依据鉴定机构的鉴定意见以及当庭询问鉴定人而否认了本诉原告的主张。在这里还有一个问题：具体工程的利润率高低、施工成本大小属于市场竞争因素，几乎不能通过造价鉴定的方式作为法院判决案件的调价依据；该内容属于当事人之间的商业风险判断而非法律问题，即本诉原告当初愿意承接工程时也应当经过谨慎考虑和详细计算后才作出的决定，民事主体参与商业活动，应对自己的商业判断和风险负责。另外，当地法院在审理本诉被告的反诉请求时，未将本诉被告代本诉原告缴纳的税费以及双方合同约定的被告收取的管理费记入，应当也有同情和照顾本诉原告的因素。即便本着本诉被告不能从无效合同中获利，但纳税为本诉原告收入对应工程款后的法定义务，在施工期间本诉被告的确对案涉诉争工程进行了管理，该两项费用法院应判决支持本诉被告有权主张。

【结语】

     本案经历本诉、反诉，造价鉴定，一审和二审，耗时一年半，终于尘埃落定。本诉原告由于自己及代理人对法律认识的错误，通过推动诉讼，不仅未达到调高结算价款的目的，还被判决返还本诉被告超付的工程款，同时其还将承担诉讼过程中产生的诉讼费、鉴定费和律师代理费。建设工程施工合同纠纷虽然常见，但其对于代理人的专业素养、对于法律的综合掌握、对于商业模式的观察和认知要求都是相对高的，在本案中，若本诉原告代理人能够正确认识法律规定，在申请造价鉴定前能够客观听取专业机构、专业人士的意见，就不会给自己的当事人造成如此不可挽回的损失。谨以此文警示并激励同仁，随时检视自己的专业知识和思维能力，保持自身在行业中的核心竞争力。

 ►笔者前期文章《原被告双方对于诉前共同委托工程造价咨询并明确表示接受咨询结果约束的约定是否可以反悔？-----《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第十三条的司法实践探析》中用以讨论的案例，近期由二审法院宣判，维持了一审法院的判决，目前该判决已经生效。笔者作为代理人，经过对本案的复盘思考，决定再就本案撰文一篇，从本诉原告（反诉被告）陈某的上诉请求及二审法院的判决为焦点，与广大同仁共同探讨《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第十五条、第十六条对法院委托鉴定内容的确定、双方当事人对鉴定意见和鉴定材料的质证规定在司法实践中的理解与适用。